LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.
ISSN en línea: 2789-3855, noviembre, 2024, Volumen V, Número 6 p 907
DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v5i6.3056
La firma electrónica como elemento identificatorio,
atributivo y probatorio en las comunicaciones electrónicas
The electronic signature as an identifying, attributive and evidentiary
element in electronic communications
Rodys Rolón Alvarenga1
roroal67@gmail.com
Investigador independiente
Coronel Oviedo – Paraguay
Artículo recibido: 11 de noviembre de 20024. Aceptado para publicación: 25 de noviembre de 2024.
Conflictos de Interés: Ninguno que declarar.
Resumen
La firma constituye un elemento esencial de todo acto jurídico, al permitir identificar a quienes han
participado en él; sin ella, es inviable, presumir la intervención de una persona y en consecuencia,
atribuir las responsabilidades emergentes del acto.- En el presente trabajo abordaremos aspectos
doctrinales y normativos de la firma, enfatizando la importancia que tiene la misma en el derecho.- El
objetivo principal del trabajo es disociar la firma de su constitución y dar prevalencia a su
funcionalidad, denotando que la firma manuscrita es, apenas una de las formas de identificación,
habiendo otras que se han desarrollado para que las personas puedan identificarse.- Una de esas
formas, es la firma creada electrónicamente que desarrollaremos mediante una breve reseña histórica
de su nacimiento, su desarrollo legislativo y finalmente ocuparnos en el contexto normativo nacional,
del alcance de su aplicación.
Palabras clave: identificación, firma, digital, electrónico, equivalencia funcional, prestador de
servicios de certificación
Abstract
The signature constitutes an essential element of every legal act, as it allows those who have
participated in it to be identified; Without it, it is unfeasible to presume the intervention of a person and
consequently, attribute to him the responsibilities arising from the act.- In this work we will address
doctrinal and normative aspects of the signature, emphasizing the importance that it has in the law.-
The The main objective of the work is to dissociate the signature from its constitution and give
prevalence to its functionality, denoting that the handwritten signature is just one of the forms of
identification, there are others that have been developed so that people can identify themselves.- One
of those forms, it is the electronically created signature that we will develop through a brief historical
review of its birth, its legislative development and finally deal with the scope of its application in the
national regulatory context.
Keywords: identification, signature, digital, electronic, functional equivalence, certification
service provider
1 Programador de computadoras y Lic. en Informática (Facultad Politécnica UNA); Abogado y Notario Público (Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales UNA); Especialista y Magister en Derecho Civil y Comercial (Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales UNA). Diplomado en Derecho Administrativo. Docente de grado en la Universidad Nacional de Asunción y
Universidad Nacional de Caaguazú. Autor del libro Documentos Electrónicos – Nueva Especie Documental.
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Cómo citar: Rolón Alvarenga, R. (2024). La firma electrónica como elemento identificatorio, atributivo
y probatorio en las comunicaciones electrónicas. LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias
Sociales y Humanidades 5 (6), 907 – 919. https://doi.org/10.56712/latam.v5i6.3056
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INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia, el hombre tuvo la necesidad de interrelacionarse, ya sea con fines sociales,
culturales o comerciales; esa naturaleza “social” del hombre fue brillantemente descrita por Aristóteles
hace ya más de 2000 años, mediante la frase atribuida al mismo “el hombre solitario, es una bestia o
un Dios.” Indudablemente que es así, somos por naturaleza, seres sociales, no solo por designios de
nuestro origen mismo, sino porque necesitamos del semejante para subsistir.
La naturaleza social del hombre remite al mismo, a una constante interacción con sus semejantes;
dando lugar, constante y habitualmente a acontecimientos jurídicamente relevantes; no solo en el
nacimiento del hecho jurígeno, sino en las consecuencias ulteriores en que podría desembocar; en
intensas contiendas judiciales puestas a conocimiento y decisión del órgano jurisdiccional, quien en
uso de sus facultades, finalmente, resolverá el conflicto, dando a cada contendiente lo suyo.- En ese
camino de nuestro razonamiento, es donde incorporamos a la firma como un elemento esencial en el
relacionamiento del hombre con sus semejantes, como un medio de identificación de una persona, que
permita a través de esa función, relacionarlo a un determinado acto donde haya participado; y en
consecuencia, pueda atribuírsele, responsabilidades, en el caso que incumpla las obligaciones
asumidas en la relación nacida en un acto voluntario como ocurre en los contratos.
El uso de un medio de identificación; en la antigüedad, era exclusividad y privilegio de los sacerdotes y
de los monarcas, quienes utilizaban sellos para identificarte como autores de documentos que se
materializaba en pergaminos de cuero o vitelas; hasta que apareció el papel como elemento material
del documento y con ello, la masificación de su uso como continente del documento per se.- En la edad
media, con la aparición de la figura del Notario, en especial en las ciudades estados de Italia, es donde
alcanza su mayor desarrollo el uso de la firma para formalizar los actos jurídicos como elemento de
identificación, prueba y atribución de responsabilidad de los y a los intervinientes en un acto jurídico.
El uso de la firma como elemento formal y esencial en la constitución y celebración de los actos
jurídicos, adquiere fuerza y relevancia en el medievo con el auge del comercio y la aparición del Notario
como tercero de confianza en la realización de los contratos. Con el uso extendido de la firma - ya no
como privilegio de sacerdotes y monarcas- como elemento de identificación de las personas
intervinientes en un documento, se produce un cambio paradigmático en la tradicional formalidad
exigida para concluir los actos jurídicos que en la antigüedad, sobre en todo en Roma, requería de
prácticas sacramentales, donde la presencia de testigos era imprescindible para la validez del acto.- El
advenimiento de la firma, y más aún, con la generalización de su uso, los ritos ortodoxos practicados
en la antigüedad para la celebración del acto jurídico, en gran medida perdieron vigencia, siendo
suficiente que los celebrantes del mismo, rubriquen el documento con su firma; demás está decir que
esa transformación jurídica y cultural, no fue rápida, sino lenta y gradual; hasta llegar a nuestros días
en que la firma es un elemento esencial de los actos jurídicos.
El trabajo pretende exponer sobre un tema que suele ser tratado en forma aislada y marginal en otras
materias, sin darle mucho destaque, y que debería tenerlo; considerando que la firma es un elemento
esencial e imprescindible para la identificación de las personas que intervienen en un acto con
trascendencia jurídica.- La firma debe ser considerada como un elemento de autenticación o
identificación, prevaleciendo su función antes que su forma, razón por la que cualquier medio idóneo
para identificar al autor de un documento, es una firma; algunas con mayor o menor valor jurídico y
probatorio que otras, pero válido, al menos, como indicio probatorio.- En el trabajo, trataremos con
especial énfasis uno de esos medios de identificación, técnicamente denominada firma y es la creada
electrónicamente, para lo cual analizaremos, interpretaremos y comentaremos la normativa vigente en
nuestro país en relación a la misma.
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La metodología aplicada en la elaboración del artículo es descriptiva y explicativa, con un enfoque
retrospectivo, trayendo a colación las teorías referidas a la noción de la firma, así como una breve
reseña histórica de la aparición de la firma electrónica en su aspecto técnico y jurídico; a la vez,
prospectivo en cuanto a la proyección que tiene este medio de identificación en las comunicaciones
electrónicas.
LA FIRMA – GENERALIDADES
La tarea de definir la firma, pareciera muy sencilla y obvia; tanta, que es difícil dar una respuesta única
y contundente; ensayando una respuesta, podríamos decir que la firma es un medio por el cual se
evidencia la identidad de una persona que interviene en un acto jurídico, y mediante ella, atribuirle
responsabilidades emergentes de dicho acto.- Antes de avanzar en el análisis semántico y jurídico de
la definición ensayada; en retrospectiva demos una mirada a las definiciones que la doctrina ha
empleado para referirse a la firma. Al respecto, se distinguen 2 corrientes o teorías referentes a la
noción de la firma; por un lado, un sector que podríamos denominar, clásico o tradicionalista, concibe
a la firma enfatizando en su estructura constitutiva y en su forma habitual; en esa línea se ubica el
maestro uruguayo Eduardo Couture, quien al definir la firma, dice que es el “Trazado gráfico, que
contiene habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los
documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice…” (Coutore, 1960). Claramente
Coutore, asocia la firma con su constitución gráfica y a la habitualidad en su conformación; lo cual nos
permite inferir que la firma que refiere y describe, es la manuscrita o la ológrafa; si bien el mismo en su
definición también significa la funcionalidad de la firma, se puede interpretar que se está refiriendo a
la firma manuscrita, y sin decirlo expresamente, excluye a otros medios de identificación que no sean
precisamente la manuscrita; sin embargo, podemos afirmar en favor de esa conceptualización que la
misma fue dada en un tiempo donde la firma manuscrita era reconocida como el medio de
identificación en carácter de exclusividad, ante la inexistencia de otras formas que en la actualidad
existen.- También Planiol y Ripert en su obra “Traite Pratique Droit Civil Francais. T VII – Obligaciones”
(Planiol & Ripert, 1931), define a la firma como “…. una inscripción manuscrita que indica el nombre de
una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto”; está demás decir que se refiere a la
firma manuscrita; con esa misma tesitura se manifiesta Mustapich (Mustapich, 1955), quien
igualmente se adscribe a la corriente clásica de acepción de la firma como aquella conformada en
forma manuscrita.- La firma es la forma particular en que una persona suscribe habitualmente los actos
en que interviene (González G., 2006).- Cómo se puede advertir, todas las definiciones atribuidas a
estos doctrinarios, tienen como punto de confluencia, que la firma es manuscrita y la habitualidad en
la forma como se identifican las personas en un documento. Teniendo en cuenta esas premisas de la
corriente clásica, podríamos definir a la firma como el trazo gráfico particular con que habitualmente
una persona rubricó un documento atribuyéndose la autoría del mismo y la asunción de las
responsabilidades que de él deriven. Como puede advertirse, la corriente clásica, considera a la firma
como un medio de identificación manuscrito y se caracteriza por la habitualidad que una persona,
rúbrica los actos jurídicos para evidenciar su intervención en ellos.
Pues bien, considerada la firma en su acepción clásica o tradicional, según la posición de los
connotados exponentes del derecho citados; pasemos a la vereda de enfrente, para auscultar la versión
de los exponentes de la corriente moderna, en la que formamos fila, coherente con nuestra definición
dada al principio del trabajo sobre la firma, donde claramente consignamos que la firma es un elemento
de identificación de las personas, sin referirnos a su forma de constitución ni a su habitualidad;
prevaleciendo la función que cumple la firma por sobre su forma de constitución.- En esa dirección se
dirige la definición de Ricardo Lorenzetti cuando dice que “La firma es un medio para vincular un
documento con su autor” (Lorenzetti, 2001); igualmente el autor colombiano Erick Rincón Cárdenas al
definir la firma dice “La doctrina tradicional enfatiza como elemento constitutivo de la firma, la
habitualidad, sin embargo, la doctrina moderna, niega que habitualidad sea parte esencial de la firma,
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sino la comprobación de su autenticidad mediante el cotejo con otras de carácter indubitable” (Rincón
C., 2008).- Hecho este breve recorrido doctrinario, no quedan dudas que la visión de los clásicos es
errada al asociar a la firma con su forma y habitualidad, siendo lo relevante e importante su
funcionalidad, tal como lo concibe la doctrina moderna, cuya posición trasciende a la conformación de
la firma, enfatizando que es un elemento que vincula al autor de un documento, permitiendo atribuir las
responsabilidades emergentes del acto jurídico.- En ese contexto, podemos afirmar con absoluta
certeza que la firma es toda forma o modo de identificación de una persona, sea su nombre manuscrito,
un código, un número telefónico, rasgos biométricos; etc.
La firma en resumen tiene 3 funciones: identificatoria, atributiva y probatoria; las 2 últimas son
consecuencia de la primera que es la que permite discernir la identidad de una persona, y partir de allí,
atribuirle responsabilidades y servir como evidencia o prueba.
LA FIRMA ELECTRÓNICA
Antecedentes
Expuesta la disquisición doctrinaria en relación a la definición de la firma, conforme a la posición de
las corrientes doctrinarias mencionadas; a continuación, abordaremos la firma creada
electrónicamente, cuyos atributos funcionales permiten sostener que reúne todos los requisitos para
ser considerado como un medio eficiente para identificar a una persona y atribuirle las consecuencias
emergentes de su participación en un acto jurídico formalizado mediante un documento electrónico.-
La necesidad de tener certeza o al menos, una razonable certeza –hacemos esta salvedad porque sería
una utopía afirmar que no existe ni la más mínima posibilidad de suplantación de identidad o phishing-
, de la identidad de las personas en las comunicaciones electrónicas, es y sigue siendo una materia de
preocupación, en vista de las formas más sofisticadas de fraude que se cometen en el ámbito
informático; razón por la que se han desarrollado mecanismos de aseguramiento de las
comunicaciones electrónicas para evitar que “intrusos informáticos” intercepten las comunicaciones
y alteren el contenido de los mensajes transmitidos electrónicamente, en especial en la red abierta de
Internet que conecta a casi el 70% de la población mundial (Banco Mundial, 2023); al respecto, la
tecnología ha desarrollado diversas formas para resolver ese inconveniente; una de ellas es la firma
creada electrónicamente que en los diversos países se lo conoce bajo diferentes nomenclaturas: firma
digital, firma electrónica simple o no cualificada, firma electrónica certificada, firma electrónica
cualificada; en fin, todas tienen en común que se crean electrónicamente.- La firma digital o la firma
electrónica cualificada, tal como se denomina en nuestra ley, está basada en la criptografía de la clave
pública o simplemente firma digital de clave pública que consiste en un par de claves, una de ellas para
encriptar el documento al que se adscribe la firma, y la otra, para desencriptarlo; a la primera clave se
lo denomina privada y la otra, pública; la particularidad de esta técnica es que no se puede obtener la
clave privada a partir de la pública, lo cual es su principal fortaleza de seguridad.- Esta técnica fue
introducida en el años 1975 por Whitfield Diffie2 y Martin E. Hellman3 , quienes son considerados los
pioneros de la criptografía de clave pública y que ha permitido dotar a las comunicaciones electrónicas
de un mecanismo de seguridad confiable, posibilitando un gran avance en el uso de la firma digital en
todo el mundo. No obstante a la aparición de la criptografía de clave pública que significó una solución
técnica al problema de la incertidumbre de la identidad de las personas que interactúan en el ámbito
electrónico, la consolidación de dicha tecnología como elemento de identificación en las
comunicaciones electrónicas requería de una normativa que le otorgara validez jurídica y fuerza
2 Bailey Whitfield «Whit» Diffie es un criptógrafo estadounidense y pionero en la criptografía asimétrica. En 2015 fue
merecedor del Premio Turing por sus contribuciones a la criptografía moderna. En 1965 se graduó como Bachelor of Science
en matemáticas en el Instituto Tecnológico de Massachusetts
3 Martin Edward Hellman, es un criptólogo estadounidense. Hellman es famoso por ser el inventor junto a Whitfield Diffie,
de un sistema de criptografía de clave pública
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probatoria, de modo a convertirse en una alternativa a la firma manuscrita que obviamente es
inaplicable en el mundo de las comunicaciones electrónicas, al menos con la misma validez jurídica
atribuida en su versión ológrafa ya que en su versión digitalizada, la misma pierde su originalidad. Es
así que en el año 1995, entra en vigencia en Utah, Estados Unidos de América, la primera ley que admite
la validez jurídica probatoria de la firma digital y le dota a ésta, de equivalencia funcional con la firma
manuscrita.- Esta legislación sienta un precedente muy importante en materia de la validación jurídica
de la firma digital, más aún con el advenimiento de la red pública Internet en la década de los 80 que
sentó un punto de inflexión en la evolución de las comunicaciones electrónicas; el correo electrónico
inició el fin de la era de la correspondencia epistolar para finalmente, las redes sociales, condenarlo al
olvido como un medio de comunicación.
A partir de la Ley de Utah, hubo un creciente interés en legalizar la firma creada electrónicamente –
usamos esta denominación genérica para no crear controversias en cuánto a las diversas
denominaciones-; en ese sentido, en el año 1996, la ONU, a través de su organismo auxiliar UNCITRAL
o CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional),
constituida por profesionales de diversas áreas como abogados, informáticos, economistas, etc., ha
contribuido con una ley Modelo de Firma Electrónica en el año 2001, más una guía para la
internalización por los países miembros en sus respectivos ordenamientos jurídicos.- La Ley Modelo
de UNCITRAL ha significado un gran avance en la validación jurídica de la firma electrónica; a partir de
ese hito, la mayoría de los países han iniciado el proceso legislativo para contar con una ley amoldada
a los lineamientos de UNCITRAL, en vista de que al tratarse de una norma referida a aspectos
tecnológicos con incidencias transfronterizas, es fundamental que exista una interoperabilidad entre
las normativas de los países para eventuales reconocimientos de firmas electrónicas emitidas en otras
latitudes geográficas; el cual debería serlo ya que las comunicaciones electrónicas no conoce de
fronteras físicas y la existencia de un elemento de autenticación jurídicamente reconocida, permitirá o
mejor, ya permite, que transacciones electrónicas, como los contratos, puedan celebrarse
válidamente.- Nuestro país, no ha sido la excepción en ese proceso de normativización de la firma
electrónica; a pesar de que nos demoramos un poco en comparación a otros países de la región; en el
año 2009 se inició el camino para contar con una ley que regule la firma electrónica. Luego de algún
contratiempo, el proyecto de ley sancionado por el parlamento, finalmente tuvo una promulgación
automática en el año 2010, ante la ratificación de ambas cámaras, rechazando el veto del Poder
Ejecutivo. La ley 4017/2010 “De Validez Jurídica a la Firma Electrónica, la Firma Digital, los mensajes
de datos y el expediente electrónico” veía la luz y con ella, se materializaba el anhelo de contar con una
normativa que otorgue validez a un medio de identificación distinto a la firma manuscrita en su
constitución pero con equivalente funcionalidad. La ley 4017/2010 al poco tiempo de su vigencia, fue
modificada por la ley 4610/2012 en ciertos artículos, a pedido de algunos sectores que no comulgaban
con el ámbito y alcance de aplicación de la firma electrónica; es así que se modificó y amplió el artículo
referido a los casos de exclusión de su uso, disponiendo expresamente su inaplicabilidad en aquellos
actos jurídicos que requieran la intervención del Notario como ocurre en los actos jurídicos
instrumentados por Escritura Pública4; por otro lado, a instancia del Instituto Nacional de Tecnología y
Normalización, órgano señalado inicialmente en la Ley 4017/2010 como autoridad de aplicación, se
delegó dicho rol al Ministerio de Industria y Comercio; también a pedido de la Corte Suprema de
Justicia, una de las modificaciones introducidas a la Ley original, fue incluir expresamente, los trámites
judiciales como asequibles a ser ejecutados con el uso de la firma creada electrónicamente.- Todas
estas modificaciones fueron incorporadas en la ley 4610/2012.- Los actos excluidos del uso de la firma
4Art. 21.- Exclusiones. Las disposiciones de esta Ley no son aplicables a: a) las disposiciones de última voluntad; b) los actos
jurídicos del derecho de familia; y, c) los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles
con la utilización de la firma digital, como los que requieran de escritura pública y aquellos en los que así se haya determinado
por acuerdo de partes.”
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electrónica que fueron expresamente descritos en las leyes 4017/2010 y 4610/2012, no tuvo igual
tratamiento en la Ley vigente (6822/2021), donde no ha sido incluido un artículo que expresamente y
específicamente determine los actos jurídicos excluidos del uso de la firma electrónica; en la ella, en
forma general se ha incorporado en el Art. 2° que la ley será aplicable a todo tipo de transacciones
públicas o privadas que se tramiten en forma electrónica, salvo que otra norma establezca una forma
determinada, incompatible con la modalidad electrónica por su naturaleza jurídica. Se infiere de esta
redacción que en el caso de actos jurídicos donde se requiera la intervención del Escribano Público,
seguirá siendo excluido el uso de la firma electrónica; así como en actos relacionados al derecho de
familia, donde se exigen ciertas formalidades incompatibles con la modalidad electrónica.- Sin
embargo, existen esfuerzo tecnológicos y jurídicos, en España concretamente, donde están en vía de
implementar la formalización de actos jurídicos sin la presencia física de las partes ante el Notario
Público, a través de video conferencia y con el uso de la firma electrónica notarial, dando lugar a la
Escritura Pública Electrónica.
En el año 2010 nuestro país ya contaba con la ley que validaba jurídicamente la firma electrónica; más
faltaba la infraestructura tecnológica y el talento humano para volverla operativa; a tal efecto, en el
seno del Ministerio de Industria y Comercio se crea la Dirección General de Firma Digital y Comercio
Electrónico, integrada por informáticos y abogados, quienes serían los responsables de dar vida a la
Infraestructura de Clave Pública del Paraguay (PKI Py), conformada por la Autoridad de Certificación
Raiz –el MIC-, los Prestadores de Servicios de Certificación –empresas privadas habilitadas por el MIC
para constituirse en emisores de firma electrónica certificada a los usuarios finales- , y los usuarios o
suscriptores del servicio. En cuanto a la infraestructura tecnológica, el Paraguay, mediante una
cooperación técnica y financiera de la Unión Europea para el Proyecto Mercosur Digital, adquirió los
equipos para montar su Centro de Procesamiento de Datos principal.- Montada la infraestructura
tecnológica y operativa la nueva estructura organizativa del MIC; se inició el proceso de habilitación de
las Prestadoras de Servicios de Certificación, que a la fecha llegan a 6 empresas que pasaron por los
rigurosos controles del MIC para prestar dicho servicio de emisión de Certificados digitales de firma y
otros servicios de confianza que la nueva ley ha incorporado como el certificado de sello electrónico,
de sello de tiempo, de identificación electrónica, de digitalización electrónica, y otros.-
En el año 2021, entra en vigencia la Ley 6822/21que deroga a la Ley 4017/2010 y 4610/2012,
instaurando una nueva era en los servicios digitales en el Paraguay, ampliando la regulación a otros
tipos de servicios, no solo al Certificado de Firma Electrónica, tal como estaba contemplada en la ley
derogada. Nos ocuparemos en los capítulos siguientes en abordar sobre la firma electrónica a la luz
de la Ley 6822/2021.-
La firma electrónica en la Ley 6822/2021
Fundada en la teoría moderna de la firma, surge la firma creada electrónicamente como una modalidad
idónea para vincular a una persona como autor de un acto jurídico (función identificatoria); atribuirle
responsabilidad en virtud de su participación en él (función atributiva); y servir de evidencia (función
probatoria) de esa participación.- Independientemente de la forma adoptada para identificarse en un
documento, lo relevante para el derecho es que la firma, permite esas tres funciones; las que cumple
perfectamente la firma electrónica, y que se halla sustentada en la Ley 6822/2021 que entre otros
servicios de confianza, regula la firma electrónica en sus dos formas: la firma electrónica no cualificada
o simplemente firma electrónica, y la firma electrónica cualificada, certificada o digital.- A continuación,
analizaremos ambos tipos de firmas reguladas en la ley 6822/2021.
Firma Electrónica no cualificada
La norma antecesora de la ley 6822/2021, la ley 4017/2010, derogada por la primera, denominaba
simplemente firma electrónica a aquella que carecía de certificación por parte de una entidad
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prestadora habilitada por la autoridad de aplicación; y se definía como datos electrónicos que permiten
la identificación de un signatario de un documento electrónico; se infiere de esta definición consignada
en el Artículo 2° de la Ley 4017/2010 que la firma electrónica puede adquirir una diversidad de formas,
siempre y cuando, permita primariamente asociar la firma con su autor; en ese sentido podemos decir
que firma electrónica puede ser un código a través del cual una persona se autentica y accede a un
sistema informático, la cuenta del correo electrónico, el número del teléfono, los rasgos biométricos,
inclusive un sonido característico que vincule a su autor; en resumen, la firma electrónica no cualificada
como se la denomina en la ley 6822/2021, es un medio de identificación en el ámbito electrónico, cuya
valoración jurídica y fuerza probatoria está limitada o supeditada al reconocimiento de su autor; en
caso de ser desconocida; quien quiera usar a su favor e imputar al signatario su autoría, en una eventual
contienda jurídica, deberá probarlo con el concurso de otros medios probatorios.- Para un mayor
esclarecimiento de lo afirmado, recurramos a una comparación con el instrumento privado
convencional, cuyo valor jurídico y probatorio está supeditado al reconocimiento; ya sea voluntario o
judicial de las firmas manuscritas con que fueron rubricadas un documento por las partes
intervinientes, a quienes se les garantiza el derecho a desconocerlo5.- El artículo 39 de la Ley 6822/2021
-la norma vigente-, señala al referirse al efecto jurídico y admisibilidad de la firma electrónica que “No
se negarán efectos jurídicos ni admisibilidad en procedimientos privados, judiciales y administrativos
a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los
requisitos de la firma electrónica cualificada”; en forma clara y contundente, la norma atribuye valor
jurídico y fuerza probatoria a la firma electrónica no cualificada, evidenciándose en su texto la
influencia del principio de no discriminación respecto a la firma manuscrita o a la firma electrónica
cualificada; este principio reviste mucha importancia en la consideración jurídica probatoria de la firma
electrónica no cualificada que como se ha dicho más adelante, guarda semejanza en ese aspecto con
los instrumentos privados convencionales que se constituyen en indicios probatorios, hasta tanto, las
partes reconozcan su firma manuscrita.- Al respecto, el artículo 40 de la Ley 6822/20216, al referirse al
supuesto en que se impugnara la firma electrónica, se remite al procedimiento previsto en el artículo
404 del Código Civil ut supra citado, vale decir, al trámite de reconocimiento de la firma, condición sine
qua non para su admisión como prueba en un eventual proceso judicial; esa es la debilidad de la firma
electrónica no cualificada, al no constituirse en una prueba pre constituida, ante la falta de certificación
de la firma; atributo que sí ostenta la firma electrónica cualificada, tema que abordaremos en el capítulo
siguiente.-
Firma Electrónica Cualificada
Si la falta de certificación es la debilidad de la firma electrónica no cualificada en cuanto a su fuerza
probatoria, a contrario sensu, ese atributo constituye la fortaleza de la firma electrónica cualificada,
denominación dada por la ley 6822/2021 al tipo de firma electrónica que cumple con los
requerimientos establecidos en la ley para constituirse en el medio de identificación electrónica
equivalente a la firma manuscrita.- Esos requerimientos, tanto tecnológicos como jurídicos están
establecidos en la ley, así como en normas complementarias dictadas por la autoridad de aplicación
que deben ser cumplidas rigurosamente para que la firma electrónica sea considerada cualificada; en
ese sentido, este tipo de firma cuenta con la certificación de una empresa prestadora de servicios de
certificación o de confianza como se lo llama en la nueva ley, que tuvo que haber aprobado todos los
controles técnicos y documentales establecidos por el Ministerio de Industria y Comercio, a través de
5 Art.404 Código Civil Paraguayo.- Toda persona contra quien se presente en juicio un instrumento privado cuya firma se le
atribuye, deberá declarar si la firma es o no suya. Los sucesores podrán limitarse a manifestar que ignoran si ella es o no la
causante. Si la firma no fuere conocida, se ordenará el cotejo de la misma, sin perjuicio de los demás medios de prueba
para acreditar su autenticidad. El reconocimiento judicial de la firma importa el del cuerpo del instrumento
6 Art. 40 Ley 6822/2021 “1. se impugnará la autenticidad de la firma electrónica, con la que se hayan firmado los datos
incorporados al documento electrónico, se estará conforme con lo establecido en el artículo 404 del Código Civil
Paraguayo….”
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su órgano técnico, la Dirección General de Comercio Electrónico –antes Dirección General de Firma
Digital y Comercio Electrónico- para ser habilitada como tal dentro de la Infraestructura de Clave
Pública del Paraguay (PKI Py) como un eslabón imprescindible en la cadena de confianza para el
registro de suscriptores finales, emisión del certificado digital de firma y la validación de la misma.- En
la anterior legislación, a la firma electrónica cualificada se la denomina firma digital y es la que equivale
funcionalmente a la firma manuscrita, cuyo valor jurídico está plenamente reconocida en la ley y se
constituye en una prueba pre constituida, al igual que la firma manuscrita estampada en un documento
autorizado por un Escribano Público o funcionario público, cuya intervención, atribuye al acto jurídico
la calidad de instrumento público; estos tipos de documentos, denominados como instrumentos
públicos en el Código Civil7 tienen como fortaleza la presunción de autenticidad8 que solo puede ser
contradicha por la vía de la redargución de falsedad, que debe ser incoada por aquél que niegue su
firma manuscrita adscripta a un documento atribuirle; cargando la prueba al impugnante y no al que
atribuya la autoría de la firma a otro, como ocurre en los instrumentos privados que se ha explicado
más adelante.- Redondeando lo dicho, podemos afirmar que la firma electrónica cualificada adscripta
a un documento electrónico, dota a éste de los atributos de un instrumento público en cuanto a su
fortaleza probatoria, presumiendo su autenticidad y originando un nuevo tipo de documento, que sin
ser autorizado por un Escribano Público o un funcionario público, adquiere las propiedades de un
instrumento público en cuanto a su validez jurídica y fuerza probatoria (Rolón A., 2015)
El efecto jurídico y la fuerza probatoria de la firma electrónica cualificada se halla establecido en el
Artículo 39 de la ley 6822/219, donde expresamente se manifiestan 2 principios cardinales que
subyacen a esta normativa: el de no discriminación y la equivalencia funcional; el punto 1 del
referido artículo se refiere al efecto jurídico y admisibilidad de la firma electrónica sin discriminar entre
cualificada y no cualificada, en todo tipo de procedimiento, dejando en claro que la firma electrónica
de cualquier especie está amparada por ley en cuanto a su validez jurídica y admisibilidad probatoria,
con las distinciones señaladas en cuanto a la necesidad de reconocimiento previo en el caso de la no
cualificada, y la presunción de autenticidad cuando se trate de la cualificada.- Por otro lado, en el punto
2 de la norma analizada, se le atribuye a la firma electrónica cualificada, el mismo efecto jurídico que
a la firma manuscrita, fundado en el principio de equivalencia funcional, cuya importancia es vital ya
que mediante el mismo, todas las normas que exijan la firma manuscrita como requisito de validez
para un acto jurídico, o impongan consecuencias en caso de ausencia de la misma, dicha exigencia se
tendrá por cumplida o la consecuencia evitada, si se utiliza una firma electrónica cualificada.-
En líneas anteriores, se ha explicado la diferencia en cuanto a la fuerza probatoria de ambos tipos de
firma electrónica reguladas en la Ley 6822/2021; por un lado, la firma electrónica no cualificada debe
ser reconocida para adquirir la cualidad de prueba; sin embargo la firma electrónica cualificada, goza
de la presunción de autenticidad, en virtud de la certificación de un Prestador de Servicios de
Certificación, que, salvando las distancias, cumple un rol análogo a la certificación notarial,
convirtiéndose en una suerte de Cybernotario, sin reemplazarlo, considerando que los Notarios
Públicos son los únicos que pueden autorizar una Escritura Pública.- En el caso de ser impugnada una
7 “Art.375.- Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas; b) cualquier otro instrumento que autoricen los
escribanos o funcionarios públicos, en las condiciones determinadas por las leyes; c) ………..…..”
8 Art.383.- El instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por acción criminal o civil,
en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como
cumplidos por él o pasados en su presencia
9 Artículo 39. Efecto jurídico y admisibilidad de la firma electrónica. 1. No se negarán efectos jurídicos ni admisibilidad en
procedimientos privados, judiciales y administrativos a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica
o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada. 2. Una firma electrónica cualificada tiene un efecto
jurídico equivalente al de una firma manuscrita. 3. El párrafo 2 será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado
en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma
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firma electrónica cualificada, quien la impugne, deberá cargar con la prueba para demostrar su
falsedad; lo cual es una tarea cuasi imposible por los mecanismos de seguridad que rodean al proceso
de registro, emisión y validación de la firma electrónica certificada o calificada; es muy difícil, para no
decir imposible que un Certificado de Firma Electrónica contenga datos que no correspondan al
firmante, salvo que ab initio, el certificado haya contenido un error.- En tal sentido, podemos afirmar
con cierta propiedad, sustentado en la experiencia de más de 3 años como Director General en la
Dirección General de Firma Digital y Comercio Electrónico (2013-2016), que la firma electrónica
cualificada es más segura que la firma manuscrita; y en la eventualidad de ser interceptada la
comunicación electrónica y modificado el documento transmitido; la firma electrónica, tiene como uno
de sus atributos, advertir de cualquier alteración del mensaje de datos.-
La firma electrónica cualificada es el tipo de firma electrónica creada electrónicamente que cumple
con el requisito de validez, equivalente a la firma manuscrita; la misma es emitida por un prestador de
servicios de confianza cualificado en un dispositivo cualificado de creación de firma electrónica.
CONCLUSIÓN
El trabajo describe a la firma como un elemento imprescindible para la identificación de las personas
participantes de un acto jurídico, y mediante esa identificación, atribuirle responsabilidades que sean
consecuencia del mismo.- La firma manuscrita ha sido y seguirá siendo la principal forma de
identificación de las personas, pero se ha descrito y sustentado técnica y jurídicamente que no es el
único medio para dicho fin; la tecnología ha aportado otras formas que permiten vincular al signatario
con el acto donde el mismo haya participado; es así que se utilizan diversos mecanismos para el efecto;
los rasgos biométricos como la huella dactilar, el rostro, el iris, la voz; una clave, el número de teléfono,
la cuenta de correo electrónico; en fin, una diversidad de medios que cumplen con las funciones
atribuidas a la firma.- En esa diversidad de formas de identificación, surge la firma electrónica de clave
pública basada en la criptografía asimétrica como una técnica revolucionaria, cuya novedad más
importante es el grado de seguridad que aporta a las comunicaciones electrónicas ante eventuales
interceptaciones y alteraciones; riesgos que están siempre latentes, sobre todo en la red pública
Internet.-
La firma electrónica basada en la criptografía asimétrica o de clave pública, sentó las bases para la
emisión de los Certificados de firma electrónica, mediante una infraestructura de clave pública,
conformada por equipos informáticos, estructura organizacional, talento humano y normas jurídicas
que le den validez y fuerza probatoria.-
La tecnología de la firma electrónica ya era una realidad en la década de los 70; es más ya se utilizaba
en las comunicaciones electrónicas; sin embargo, su uso carece del componente jurídico para atribuirle
validez y admisibilidad; atributo que adquiere por primera vez en el 1995 con la vigencia de una Ley en
Utah, Estados Unidos; y a partir de allí con las sucesivas leyes que rigieron en los diferentes países a
fines de los 90 y toda la década del 2000.-
El trabajo ha revelado la existencia de 2 tipos de firma electrónica reconocidas en la legislación vigente,
así como en las normas derogadas por ella, con la diferencia de la denominación utilizada en éstas,
donde la especie no certificada se la llamaba simplemente firma electrónica y a la certificada, firma
digital.- La ley vigente a su vez, denomina firma electrónica no cualificada a la que carece de
certificación de un prestador de servicios de certificación cualificado; y firma electrónica cualificada a
aquella que está respaldada por un certificado emitido por una autoridad de certificación cualificada.
Además de la distinción denominativa de ambas firmas, la diferencia más significativa resulta de los
efectos jurídicos de una y otra; la firma electrónica simple o no cualificada, a priori tiene validez jurídica
y se constituye en un indicio probatorio de la participación de una persona en un acto jurídico, más,
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requiere el reconocimiento del signatario para evidenciar su participación efectiva; caso contrario, ante
la negativa a reconocerlo, deberá procederse al trámite ordinario previsto en la normativa Civil, donde
mediante el concurso de la pericia podría vincularse la firma a su signatario, donde la carga de la prueba
corresponde a aquél que quiera atribuir la firma a una persona, quien, a falta de certificación, podría
simplemente, negarlo.- La norma vigente es precisa y contundente cuando refiere que la firma
electrónica no cualificada es válida jurídicamente, que no se le puede negar efectos jurídicos bajo el
argumento de ser electrónica o por carecer de la certificación; pero tiene la debilidad de su
admisibilidad probatoria per se, hasta tanto sea reconocida, voluntariamente por su creador o autor; o
judicialmente, conforme al procedimiento establecido en el Código Civil sustantivo y de
procedimientos.-
Por su parte la firma electrónica cualificada o certificada, adquiere efectos jurídicos y fuerza probatoria
desde el principio; análogos a un instrumento público convencional, presumiendo su autenticidad en
virtud de la intervención de un funcionario público o de un Notario Público, quienes investidos de la fe
pública, dotan al documento convencional del atributo de autenticidad, salvo que se demuestre su
falsedad por la vía de la redargución.- Este mismo atributo de la presunción de autenticidad caracteriza
a la firma electrónica cualificada en virtud de su certificación proveniente de un prestador de servicios
cualificado, cuyo rol es comparable con el Notario Público, con la salvedad que su intervención no le
dota al instrumento del carácter público, al menos en la denominación, pues en la valoración jurídica
se los equipara.- Tal como ocurre en los instrumentos públicos, los documentos electrónicos suscritos
con firma electrónica cualificada, se constituyen en prueba pre constituidas; en caso de ser impugnada,
el impugnante es quien debe demostrar su falsedad, lo cual no es tarea fácil, considerando que el
certificado de firma electrónica cualificada, difícilmente esté vinculada a una persona distinta a los
datos del titular que aparece en los registros del prestador de servicios.
Ambas formas de firma electrónica reguladas en la Ley 6822/2021, tienen valor jurídico; sin embargo,
la firma electrónica no cualificada para adquirir fuerza probatoria deberá ser reconocida por su
presunto signatario, voluntaria o judicialmente como ocurre en los instrumentos privados; por su parte,
la firma electrónica cualificada, tiene valor jurídico y autosuficiencia probatoria equivalente a una firma
manuscrita certificada por un funcionario público o notario público, sin que sea necesario el
reconocimiento previo del firmante; dicho atributo hace que cuando una norma exija una firma para la
validez de un acto, o su ausencia conmina con la nulidad del mismo; ese requisito se cumple con una
firma electrónica cualificada, aflorando con fuerza el principio de equivalencia funcional, que subyace
a la normativa con preponderancia tal que, de no existir esa equivalencia, todas las normas, en donde
se señale la exigencia de la firma manuscrita, deberían haberse modificado, agregando que también la
firma electrónica cumple con esa función identificatoria, atributiva y probatoria.
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Ley 25.506/2001 de Argentina sobre Firma Digital
Ley 19.799/2002 de Chile sobre Documentos Electrónicos, firma electrónica y servicios de Certificación
de dicha firma
Ley Modelo de la CNUDMI del año 1996 sobre Comercio Electrónico. Artículo 5 bis 1998.
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Resolución N° 37/20026 del Grupo Común del Mercosur sobre “Reconocimiento de la eficacia jurídica
del documento electrónico, la firma electrónica y la firma electrónica avanzada en el ámbito del
Mercosur.
Ley 6822/2021 De los servicios de confianza para las transacciones electrónicas, del documento
electrónico y los documentos transmisibles electrónico
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