LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.
ISSN en línea: 2789-3855, marzo, 2023, Volumen 4, Número 1, p. 2593.
DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v4i1.440
El daño moral en sede casacional por vulneración de
normas de derecho sustantivo
Moral damage in cassation venue for violation of substantive law rules
David Isaías Jacho Chicaiza
Corte Nacional de Justicia
davidjacho.lex@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0002-0473-8016
Quito – Ecuador
Artículo recibido: 16 de febrero de 2023. Aceptado para publicación: 03 de marzo de 2023.
Conflictos de Interés: Ninguno que declarar.
Resumen
La presente investigación tiene como objetivo analizar el daño moral en base a las sentencias de
casación emitidas por los jueces de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte
Nacional del Ecuador en el año 2022, a través de un enfoque cualitativo-cuantitativo, basado en
un diseño no experimental de manera transversal sin cambiar el tema a modo de experimento.
El estudio realizado en sede de casación respecto al daño moral, recoge el amplio desarrollo
jurídico, normativo y doctrinario, lo cual permite evidenciar los equívocos en el planteamiento
casacional realizado por los recurrentes.
Palabras clave: daño, moral, extracontractual, casación
Abstract
The objective of this investigation is to analyze the moral damage based on the cassation
sentences issued by the judges of the Specialized Civil and Commercial Chamber of the National
Court of Ecuador in 2022, through a qualitative-quantitative approach, based on a non-
experimental design in a cross-sectional manner without changing the subject to experiment
mode. The study carried out in the court of appeal regarding non-material damage, includes the
extensive legal, regulatory and doctrinal development, which makes it possible to demonstrate
the mistakes in the appeal approach made by the appellants.
Keywords: damage, moral, non-contractual, cassation
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Como citar: Jacho Chicaiza, D. I. (2023). El daño moral en sede casacional por vulneración de
normas de derecho sustantivo. LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y
Humanidades 4(1), 2593–2609. https://doi.org/10.56712/latam.v4i1.440
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INTRODUCCIÓN
El Código Civil ecuatoriano regula las relaciones civiles privadas, contemplando en su normativa
las reglas aplicables a la responsabilidad por daño civil contractual o extracontractual. Para
profundizar en la responsabilidad civil extracontractual, es pertinente estudiar los elementos de
la misma, cuya esencia es la existencia de un daño inferido, sin vínculo contractual con la víctima;
la Ex Corte Suprema de Justicia señaló en el 2007 que:
“para la responsabilidad civil debe reunirse estos tres presupuestos o elementos: 1 un daño o un
perjuicio, material o moral. 2. Una culpa demostrada o preexistente. 3. un vínculo de causalidad
entre el uno y el otro. En la actualidad, se considera a los términos “daño” y “perjuicio” Como
sinónimos, lo que ocurría originalmente, en que como herencia del derecho romano a ambas
expresiones se les daba significaciones diferentes. La responsabilidad civil en nuestra
legislación es en esencia subjetiva; es decir, requiere la presencia de la culpabilidad como
elemento indispensable para su configuración” (Ex Corte Suprema de Justicia, 2007).
Ahora bien, uno de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, es el hecho y o
acto, aquel, es considerado, tanto por la doctrina como la jurisprudencia, como el primer
presupuesto de la responsabilidad civil, sobreentendiéndose que este hecho y/o acto debe
exteriorizarse, ya que los pensamientos y las ideas del hombre, mientras no tengan presencia en
el mundo real, no son tomadas en cuenta por el derecho y asimismo, para que un acto externo
se considere como acción es necesario el concurso de la voluntad, este hecho y/o acto debe ser
además imputable a un ser humano que tenga la capacidad jurídica para generarlo.
Otro de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, es la antijuridicidad de la
conducta; para hablar de violación de la ley, el hecho debe ser contrario a derecho, es así que la
ilicitud objetiva surge de la confrontación de la conducta obrada con la ley en sentido material,
lato o amplio, o sea toda norma general dictada por escrito por la autoridad competente, y no en
sentido formal (escrito o restringido).
Por otra parte, los denominados factores de atribución, como elemento de la institución objeto
de estudio, no son otra cosa que la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha
sufrido una persona se traslade económicamente a otro. Vale decir que hay dos principales
factores de atribución de responsabilidad civil - subjetivo y objetivo. En la legislación ecuatoriana
en el ámbito del derecho privado se tiene el factor subjetivo de responsabilidad civil como eje del
sistema de responsabilidad.
Ese factor de atribución de responsabilidad civil obliga al juez a un examen de conducta del
sujeto, considerando que la culpabilidad investiga la relación existente entre la voluntad del
sujeto y su acto. Dicha voluntad es calificada de dolosa cuando el sujeto desea el acto y sus
consecuencias, que son normalmente previsibles, y es culposa cuando el agente causa un daño
sin el propósito de hacerlo, pero obrando con imprudencia, negligencia o impericia y con
infracción de normas legales o reglamentarias.
La jurisprudencia ecuatoriana ha establecido que la responsabilidad civil extracontractual (…) es
en esencia subjetiva; es decir, requiere la presencia de la culpabilidad como elemento
indispensable para su configuración. (Ex Corte Suprema de Justicia, 2007).
Siendo el daño moral, una de las expresiones de la responsabilidad civil extracontractual, en
primer lugar, se precisa considerar que la obligación de reparar el daño causado en la persona o
bienes de otro es tan antigua como el hombre mismo (Velásquez, 2013, pág. 189). Ahora bien,
este ámbito conceptual, ha ido mutando en los diversos escenarios temporales. Históricamente,
uno de los hitos, sobre el tema, emerge en la etapa de la venganza, reflejada en el Código de
Hammurabi y su Ley del Talión (Velásquez, 2013, pág. 189). Desde un ámbito abstracto, se
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entiende al daño como el “perjuicio” o “lesión” que se ocasiona a un ente o realidad, que prima
facie debió resultar favorable, pero que, a consecuencia de la inobservancia de la norma, la
consecuencia es precisamente el quebranto de aquella, dada la importancia de las secuelas que
crea en aquel que lo sufre. Ahora, es preciso observar que, si bien el “daño” genera el derecho a
una reparación, esto es, imponer a quien lo haya cometido el pago de una indemnización, es de
relevancia, que el daño sea cierto, concreto; es decir, que haya sido realmente ocasionado,
además que el perjuicio sufrido debe ser relevante, o sea aquel que trae consigo consecuencias
de carácter jurídico.
De última data, la esfera conceptual del daño ha ido cambiando. Prima facie, existía la distinción
entre el daño y el perjuicio donde el primero se circunscribía a la consecuencia de las cosas por
un hecho ilícito, a contrario sensu, el segundo estaba direccionado a la afectación que sufría la
persona por el detrimento de la cosa. La discriminación señalada era una aplicación evidente de
la Lex Aquilia (Mazeaud, Mazeaud, & Tunc, 1961, págs. 292 - 295). Asimismo, hay otras esferas
conceptuales que conciben al término daño como un sinónimo de daño emergente, y el perjuicio,
una referencia al lucro cesante, los dos tipos de daño de índole patrimonial (Caso: Comité Delfina
Torres viuda de Concha C. Petroecuador, 2002). En la contemporaneidad no se avizora una
diferenciación, se ha llegado a considerarlos como sinónimos. Inclusive, el Código sustantivo
Civil, en varias de sus reglas utiliza los términos sin distinción (Código Civil, 2005)
1
.
El ser humano, en sus relaciones con los demás, constantemente está expuesto a dañar o a ser
dañado; el daño está presente a toda hora y en todo lugar, es en cierta forma el pan de cada día;
todos anhelamos estar fuera de su alcance perjudicial, a la vez que intentamos no ocasionarlo o
causarlo lo menos posible (Henao, 1998, págs. 27 - 28).
El daño, per se, se erige como el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya
inexistencia, o falta de prueba, hace infructuosa cualquier imputación frente al causante del
mismo. Sin daño, es inoficiosa cualquier actividad procesal encaminada a lograr una respuesta
a la súplica presentada argumentando su presencia. Ergo, el daño se refiere a aquel evento en el
cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se vulneran los intereses de una
persona en alguna de sus órbitas, en otras palabras, es: “La ofensa o lesión de un derecho o de
un bien jurídico cualquiera” (Orgaz, 1960, pág. 36); ciertos teóricos, sostienen que en esta
concepción se debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés” (De Lorenzo,
1996, pág. 17), con lo cual la función preventiva se materializaría de mejor forma.
La Real Academia de la Lengua Española, define al daño en el siguiente sentido: “detrimento,
perjuicio, menoscabo, dolor o molestia” (Real Academia Española, 2020). Y en nuestra
legislación, el artículo 2214 Código Civil, señala que: “El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”. (Código Civil, 2005)
En términos concretos el daño moral, se afinca conceptualmente desde un punto de vista
negativo y por oposición al daño patrimonial, como aquel perjuicio que no implica una pérdida de
dinero, que no entraña para la victima ninguna consecuencia pecuniaria o disminución de su
patrimonio. El daño moral es el perjuicio que resulta del atentado o lesión de un derecho
extrapatrimonial. Su característica se denota en el dolor, sufrimiento o padecimiento psíquico
injustamente ocasionados, como la perturbación injusta del estado de ánimo de una persona.
(Vigaray, 1966)
1
Ver, Artículos 145, 1502 y 1950, Código Civil. R.O. Suplemento 46, de 24 de junio de 2005, reformado por última vez
el 08 de julio de 2019 (explicando la utilización de los términos daño y perjuicio como sinónimos).
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El daño moral, implica una reducción del nivel de satisfacción o utilidad, personal e íntima, que ni
el dinero, ni otros bienes pueden llegar a reponer, por ejemplo, el impacto emocional que implica
la pérdida de un hijo. Si bien, cierta cantidad pecuniaria casi siempre servirá como método
compensatorio o paliativo del mismo, que nunca será lucrativo. (Gómez, 2010, pág. 21) Un
ejemplo muy común en el litigio civil en el Ecuador, tiene que ver con las acciones de daño moral
iniciadas en contra de personas que han realizado expresiones públicas de descrédito, en contra
de una persona, lo cual atenta contra su honra y honor.
La presente investigación se orienta a contrastar las reglas aplicables al “daño moral”, en sede
casacional, y particularmente respecto de la causal quinta del artículo 268 del Código Orgánico
General de Procesos, y primera el artículo 3 de la Ley de Casación, a partir de casos que han sido
justiciados en el año 2022, a fin de evidenciar los equívocos en el planteamiento del recurso de
casación.
Se debe tener presente que la Constitución de la República del Ecuador, materializa ciertos
principios, entre ellos el derecho a impugnar las resoluciones judiciales, como parte de los
derechos de protección, del debido proceso y del derecho a la defensa; en ese contexto, en su
artículo 76.7.m), establece lo siguiente: “...En todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: (...) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes
garantías: (...) m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida
sobre sus derechos...”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Este derecho, per se, es el antecedente constitucional que da origen a la casación como recurso
extraordinario, materializando así el derecho a recurrir el fallo, desde la óptica del Estado
constitucional. Asimismo, cabe anotar que la Constitución de la República es orgánica, pues,
determina el órgano -Función Judicial-, que como parte del Estado, está llamado a garantizar los
derechos de los usuarios del sistema de justicia, en sentido amplio, la Corte Nacional de Justicia,
tiene jurisdicción y competencia para conocer y resolver los recursos de casación y revisión; y,
en sentido estricto, la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia,
con competencia para conocer los recursos de casación en materia civil y mercantil que no
conozcan otras Salas, que establezca la ley, incluidos los recursos de casación en materia de
inquilinato y de colusión (Constitución de la República del Ecuador, 2008). En consecuencia, se
avizora que la casación tiene su antecedente jurídico en el ámbito material y orgánico del Estado
constitucional.
MÉTODO
El presente estudio corresponde a un enfoque cuali-cuantitativo, el cual se realizó a partir del
diseño no experimental de manera transversal sin que se haya modificado el objeto a manera de
experimento. Mediante la investigación descriptiva se presentó las características
fundamentales del daño moral.
Se utilizaron métodos del nivel teórico; Inductivo-Deductivo, Analítico-Sintético, e Histórico-
Lógico con el fin de fundamentar el tema de estudio. En cuanto al nivel empírico, se empleó el
análisis documental sobre el total de 10 casos que lograron pasar la fase de admisión y fueron
resueltos en el año 2022 por los Jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de
Justicia del Ecuador. Como técnicas se empleó la hermenéutica jurídica y la interpretación
sistemática.
RESULTADOS
Quien infringe un daño tiene el deber de repararlo, por tal es necesario determinar el nexo causal
y el daño principalmente. Ante el daño es que se pueden activar las acciones civiles por
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responsabilidad, a fin de obtener las indemnizaciones que correspondan, lo cual es aplicable
tanto a la responsabilidad contractual como la extracontractual. Se necesita el cumplimiento de
tres elementos para que exista daño indemnizable: El primer requisito es la certidumbre del daño.
En palabras de Alessandri “el daño debe ser cierto, es decir, real, efectivo, tanto que, a no mediar
él, la víctima se habría hallado en mejor situación” (Alessandri, 2005, pág. 156).- El segundo
requisito es que el daño afecte a un interés legítimo o lícito de la víctima. Una vez determinado
el campo en el que debe existir la afectación, es preciso determinar su legitimidad o licitud.
Tamayo Jaramillo sostiene que se hablara de afectación legítima o lícita a cualquier menoscabo
que sufra una persona en contra de un interés o bien tutelado (Corte Suprema de Justicia de
Colombia, 2010). - El tercer requisito es la subsistencia del daño. Este elemento busca que la
afectación subsista al momento de su reclamo, básicamente que no haya sido indemnizado con
anterioridad (Zafaroni, 2005, págs. 43-46).
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el daño, es “detrimento,
perjuicio, menoscabo, dolor, molestia” (Real Academia Española, 2020) derivado de un acto o
hecho del ser humano, sobre el patrimonio o persona de otro ser humano; de tal modo que es
todo menoscabo que experimenta un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio
material o moral, de orden patrimonial o extra patrimonial. El tratadista Arturo Alessandri
Rodríguez, al respecto señala “daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia
que surge un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El
daño supone la destrucción o disminución por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios
patrimoniales o extra patrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o menor
dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera” (Alessandri, 2005)
Desde la doctrina (Stiglitz, 1990) señala que “(…) el daño moral es el menoscabo o pérdida de un
bien, en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho de naturaleza
extrapatrimonial (…) el denominado daño moral es aquel que consiste en la agresión de alguno
de los derechos extrapatrimoniales (…) daño moral es el que se infiere al violar alguno de los
derechos personalísimos o de la personalidad que protegen como bien jurídico a los
presupuestos o atributos de la personalidad del hombre como tal; de una parte la paz, la
privacidad de la vida íntima, la libertad individual y sobre todo la salud y la integridad psicofísica
de los seres humanos o sea todo lo que se puede resumir en el concepto de la seguridad personal
(…) el daño moral es todo menoscabo referido a los atributos o presupuestos de la personalidad
jurídica (…)”.
La Ex Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico en
estudio, ha señalado:
“según nuestro ordenamiento legal, el que ha cometido un hecho ilícito que ha inferido daño a la
persona o propiedad de otro incurre en la responsabilidad de pagar indemnización al agraviado.
El hecho ilícito puede constituir las figuras jurídicas del delito o cuasidelito. Delito es el hecho
cometido con la intención de dañar, esto es, con dolo malicia, que según la definición del último
inciso del artículo 29 del Código Civil es la intención positiva de irrogar injuria a la persona o
propiedad de otro. Cuasidelito es el hecho ilícito cometido con culpa, que según el inciso tercer
del mismo artículo es la falta de aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios. El mismo hecho ilícito entonces, puede constituir delito o cuasidelito y
puede ser penal o civil. El delito o cuasidelito es penal cuando el hecho ilícito está tipificado como
infracción penal por la ley, y es civil en los demás casos. Por lo común el delito es penal, puesto
que el dolo o malicia es uno de los elementos constitutivos de la acción penal; sin embargo,
existen hechos dolosos que no están tipificados como infracciones por la ley penal, en cuyo caso,
el hecho ilícito no obstante ser malicioso o doloso constituye únicamente delito civil” (R.O. 66,22,
2003)
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Ahora bien para discutir los resultados respecto de las decisiones adoptadas en el año 2022 por
la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, se tiene en primer
lugar que la misma estuvo integrada por los jueces Himmler Roberto Guzmán Castañeda, David
Isaías Jacho Chicaiza y Wilman Gabriel Terán Carrillo, estando encargado como ponente también
el Dr. Pablo Loayza a quienes se les derivaron entre otros casos los relacionados con el daño
moral, existiendo un total de 10 casos resueltos, conforme la siguiente tabla.
Tabla 1
Sentencias emitidas por los Jueces de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte
Nacional de Justicia de causas de daño moral en el año 2022
DETALLE
POBLACIÓN
PORCENTAJE
R.G
4
40%
W.T
2
20%
D.J
1
10%
P.L
3
30%
TOTAL
10
100%
Fuente: el autor, sistema SATJE
En la normativa ecuatoriana actual las causales para presentar el recurso extraordinario de
Casación se encuentran establecidas en el (Código Orgánico General de Procesos, 2018); se
establecen cinco causales para que prospere el recurso conforme el artículo 268.
Art. 268.- Casos. El recurso de casación procederá en los siguientes casos:
1. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
de normas procesales, que hayan viciado al proceso de nulidad insubsanable o causado
indefensión y hayan influido por la gravedad de la transgresión en la decisión de la causa, y
siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal.
2. Cuando la sentencia o auto no contenga los requisitos exigidos por la ley o en su parte
dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles, así como, cuando no cumplan
el requisito de motivación.
3. Cuando se haya resuelto en la sentencia o auto lo que no sea materia del litigio o se haya
concedido más allá de lo demandado, o se omita resolver algún punto de la controversia
4. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido
a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho sustantivo en la sentencia
o auto.
5. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
de normas de derecho sustantivo, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, que
hayan sido determinantes en la parte dispositiva de la sentencia o auto.
Por otra parte, la (Ley de Casación, 2004), derogada a la fecha, establecía en su artículo 3 los
cargos casacionales, en el siguiente orden:
Art. 3.-Causales. -El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales:
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1ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido
determinantes de su parte dispositiva.
2da. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales,
cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que
hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado
convalidada legalmente.
3ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada
aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.
4ta. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver
en ella todos los puntos de la Litis.
5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte
dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles.”
Tabla 2
Causales interpuestas por las que se emitieron las sentencias de daño moral en sede casacional,
derivadas a la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil en el año 2022
SENTENCIA
CAUSAL COGEP
CAUSAL LEY DE
CASACIÓN
1
2
3
4
5
1
2
3
4
5
1
X
2
X
3
X
X
X
4
x
x
5
X
X
6
X
7
X
8
X
X
X
X
9
X
X
X
10
X
X
X
Fuente: el autor, sistema SATJE
Se observa que la causal más invocada por los casacionistas es la quinta del Código Orgánico
General de Procesos, siendo un total de 3 procesos, y la causal primera de la Ley de Casación,
con la misma estadística, considerando que ambos errores de derecho, atañen a la vulneración
de normas de derecho sustantivo o precedentes jurisprudenciales obligatorios, arrojando como
resultado el 60% de causas, en las cuales se planteó esta causal en casos de daño moral.
Sin embargo, en el 100% de casos, la decisión fue de no casar la sentencia por esta causa,
evidenciándose además que en los casos que prosperó el recurso de casación, el recurso fue
casado por otras causales conforme la gráfica, evidenciándose un bajo nivel de efectividad al
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momento de invocar el caro de violación de normas de derecho sustancial o precedentes
jurisprudenciales obligatorios, en los procesos por los factores que vamos a analizar.
DISCUSIÓN
Análisis del daño moral desde la ley, la Jurisprudencia y la doctrina
El daño en su concepción más amplia es asimilado al perjuicio, puede darse a los intereses
materiales de una persona (bienes) o morales (extra patrimoniales), ahora bien, la acción civil
por daño moral no requiere de prejudicialidad alguna para su ejercicio, por ser autónoma e
independiente, así lo ha establecido la jurisprudencia en fallos de tripe reiteración como son la
Resolución Nº 270-2011; Resolución Nº 308-2011; y, Resolución Nº 510-2010.
Las disposiciones de los Arts. 2231 y 2232 del (Código Civil, 2005) contienen las siguientes reglas
o normas sobre la responsabilidad e indemnización por daño moral:
Autonomía.- Las normas sustantivas específicas que regulan el derecho a la reparación por daño
moral no establecen prejudicialidad para la acción por daño moral en lo civil ni disponen que la
decisión del juez de lo penal será vinculante para el Juez de lo Civil y, por el contrario el Art. 2232
del Código Civil ha previsto la autonomía de la acción por daño moral al disponer que “Dejando
a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito ”, están especialmente obligados a
la reparación por daño moral quienes causen los hechos que establece la ley (Corte Nacional de
Justicia , 2010).
Causas. - En general, generan la obligación de indemnización por daño moral las acciones u
omisiones ilícitas que causen o provoquen sufrimientos físicos o psíquicos como angustia,
ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. Aunque las opiniones están divididas, la
generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admite “la indemnización del daño meramente
moral, del que consiste en la molestia, dolor o sufrimiento físico o moral que experimenta una
persona. …” (Alessandri, 2005)
Ilicitud. - La acción u omisión que ha producido el daño debe ser de carácter ilícito. En este
contexto es oportuno analizar la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia que establece:
“…La indemnización reparatoria del daño moral, como todos los casos de culpa extracontractual,
tiene como fundamento un delito o cuasi delito; y para que se dé, es necesario que ese acto
injusto haya ocasionado un perjuicio, de lo que nace la obligación de reparar el daño causado;
por ello, si en esta clase de procesos no se prueba la ilicitud en el actuar de una persona, no
procede condenarle a que repare los daños patrimoniales o morales que pueda haber sufrido un
tercero…” (Corte Nacional de Justicia , 2002, pág. 3400)
Gravedad. - La indemnización por daño moral debe hallarse “justificada por la gravedad particular
del perjuicio sufrido y de la falta”. Igualmente, la doctrina enseña que “desde el punto de vista de
la función compensatoria de la indemnización, resultan relevantes la intensidad de la aflicción
sufrida por la víctima y el valor del bien que ha sido afectado” (Barros, 2006, pág. 314).
Nexo Causal. - “La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el
resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado”. Art. 2232, inc 3ro. CC.- “El
requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño
provocado. En circunstancias que sólo se responde civilmente por daños, y no por conductas
reprobables que no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el más general
fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a
alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño” (Barros, 2006, pág.
373)
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Según se aprecia de la doctrina y la jurisprudencia el daño moral se presenta en los siguientes
casos: a) Por la existencia del daño moral mismo; b) La gravedad del perjuicio sufrido por la
persona; y, c) Una acción u omisión.
“(…) Toda persona tiene, sin duda el valor más preciado que es su dignidad; en ese ámbito, todo
aquello que se refiere a la salvaguarda de sus principios, en los que se sustenta su dignidad,
constituye el tutelaje propio de su nombre, imagen, honor. En la medida que el hombre cultiva su
conocimiento tendrá más amplio el universo de principios y valores, pero no quiere decir que los
otros no lo tengan; cada hombre en su cultura tiene razones y medios para defenderla, cuando
se afecta la dignidad del hombre, se afecta su mundo íntimo, su mundo más preciado. Eso tiene
un desenlace evidente, en los agravios psíquicos, que sufre el individuo a consecuencia de esa
agresión, como sentir angustia, depresión, humillación (Morán, 2010, págs. 85 - 86)
En ese contexto, el daño moral surge cuando se afecta la esfera personal de la víctima, es decir,
se origina cuando el causante vulnera un bien jurídico que recae sobre un derecho de la
personalidad, que implica la existencia de una obligación o indemnización de carácter
patrimonial, así el hecho generador vulnera un bien jurídico de naturaleza extrapatrimonial o
recae sobre un derecho de la personalidad.
Además del daño, el nexo de causalidad entre la conducta (acción u omisión) -en este caso ilícito-
y el perjuicio causado por el daño, es otro elemento básico de la responsabilidad civil y tiene que
ver con la causa previsible o evitable que es la base general para la correspondiente
responsabilidad civil por el perjuicio provocado.
Se debe considerar que el nexo de causalidad tiene relación con la imputabilidad, atribución
objetiva o vínculo material, que no es otra cosa que el enlace material entre un hecho antecedente
y un resultado -en este caso daño-. La relación de causalidad permite abarcar los supuestos de
responsabilidad civil, ya que vincula la conducta antijurídica del autor o agente dañador, el riesgo
o vicio de la cosa o de la actividad, con el daño sufrido, pues, para que se genere la obligación de
a la víctima no basta que se verifique la existencia de un daño o de un acto ilícito imputable a su
autor, sino que, además de la presencia de dichos supuestos, debe establecerse que dicho acto
es la causa del daño, teniendo en consideración que cualquier condición del hecho no es causa,
sino “aquella que generalmente es apta para determinarlo” (Pantoja, 2018, pág. 421).
“El reclamo por daño moral tiene naturaleza resarcitoria antes que sancionadora, tiene un estricto
carácter de reparación; no se trata de imponer un castigo al ofensor sino de procurar a la víctima
una satisfacción o compensación por los daños que ha sufrido (…) Los padecimientos morales
de la víctima deben ser mensurados por el prudente arbitrio judicial, toda vez que resulta
imposible contar o sumar el precio del sufrimiento; debe estimarse el monto de la reparación
tomando en consideración la falta cometida, la reparación material si fuere posible
proporcionada en forma prudente; la personalidad del perjudicado, y del perjudicante.- El Juez al
aplicar la justicia debe de considerar además todos los elementos que participan de la
configuración de la responsabilidad, capacidad del imputado, grado de culpa, nexo causal físico,
posición social del agraviado y del ofensor(…) (Morán, 2010, págs. 86 - 87)
Los medios de prueba directa en el daño moral, son difíciles de actuar, si se tiene en cuenta que
no es fácil probar el nivel de afectación de la esfera espiritual, moral, sentimental, emocional y
familiar de la persona, toda vez que el daño sufrido es inmaterial y subjetivo en cada caso, por lo
que el nivel de suficiencia probatoria que se debe conseguir con los elementos de prueba
presentados queda a discreción del decisor.
“Es exacto que resulta difícil encontrar reparación adecuada al agravio moral. La indemnización
en dinero con que no se consuma la reparación, no conforma como equivalente del sufrimiento
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moral, pero la imposibilidad de lograr una reparación perfecta, no justifica que no se acuerde
ninguna. Aunque incompleta y relativa, la resarcibilidad es siempre reparadora, y, en estas
condiciones, preferible al desconocimiento del derecho” (Galli, 1954)
En este sentido, la Ex Corte Suprema de Justicia, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil, resolvió:
“…Son derechos extrapatrimoniales aquellos inherentes a la personalidad, como los de la
integridad física, integridad moral, afecciones, etc., se adquieren o pierden con independencia a
la voluntad y no admiten apreciación adecuada en dinero, así como también son inalienables e
imprescriptibles. En cuanto a las características de los daños patrimoniales no hay
discriminación en la doctrina, no así en cuanto a los daños extrapatrimoniales en que las
opiniones de los tratadistas se hallan divididas; algunos las caracterizan por los efectos que
produce el hecho ilícito, otros, por la naturaleza del bien lesionado y, los más, con el criterio de
que son daños morales todos aquellos que no pueden ser patrimoniales…De los delitos y
cuasidelitos, caracteriza a los daños morales como los que provoquen sufrimientos psíquicos o
físicos, como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. Enumera, especialmente,
entre los delitos o cuasidelitos que ocasionan daño moral a aquellos que manchen la reputación
ajena, mediante cualquier forma de difamación, las lesiones, la violación, el estupro, los
atentados contra el pudor, los arrestos ilegales o arbitrarios y los procedimientos injustificados…
Estos criterios ya fueron expresados antes por esta misma Sala en la Resolución No. 334-99,
publicada en el Registro Oficial No. 257 de 18 de agosto de 1999, dictada dentro del proceso de
casación No. 206-98. Pues bien, las conductas señaladas en la ley como causa eficiente del daño
moral, son todas ilícitas, contrarias al ordenamiento jurídico. No causa daño moral que puede
originar el deber del indemnizado, quien actúa conforme a derecho, ajustando su conducta a los
mandatos de la ley y en cumplimiento de los deberes que ella le impone o que son propios de su
actuación como miembro de un conglomerado social…” (Ex Corte Suprema de Justicia, 2000)
Así también al referirse al dolo o culpa en el sujeto a quien se los atribuye, la jurisprudencia en
relación con el daño moral, ha señalado:
“El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece independientemente de cualquier
repercusión de orden patrimonial material.- Se traduce en la lesión a las afecciones íntimas del
damnificado.- Daño moral es el que lesiona el conjunto de facultades del espíritu, o como se
suele denominar usualmente, aunque con cierta impropiedad, el “patrimonio moral” del
damnificado, o sea el conjunto de aquellas características o condiciones que dan forma a la
personalidad, todos los activos intelectuales y espirituales de las cuales se ha ido nutriendo la
persona en el transcurso de los años.- Hay una vertiente doctrinaria que caracteriza al daño moral
o extrapatrimonial, partiendo de una definición por exclusión; es decir el que no puede ser
comprendido en el daño patrimonial es el daño moral.- La responsabilidad civil extracontractual,
en nuestra legislación, es en esencia subjetiva; es decir, requiere de presencia de la culpabilidad
como elemento indispensable para su configuración.- La culpabilidad investiga la relación
existente entre la voluntad del sujeto y su acto.- Dicha voluntad es criticada de dolosa cuando el
sujeto desea el acto y sus consecuencias que son normalmente previsibles, y es culposa cuando
el agente causa un daño sin el propósito de hacerlo, pero obrando con imprudencia, negligencia
o impericia, y puede añadirse con infracción de normas legales y reglamentarias.- Existencia del
daño: debe entenderse que no son susceptibles de incidir de una manera directa sobre el
patrimonio de las personas en cuanto a los bienes personales; es decir, el daño moral y su
intensidad pueden no tener una manifestación externa, pues quedan en el fondo del alma, ni
siquiera exigen una demostración.- La Causalidad entre el hecho o acto ilícito y el daño, respecto
de lo cual, la jurisprudencia se ha pronunciado de que este requisito debe concurrir; esto es que
debe haber una relación de causa efecto entre hecho ilícito y el daño y que este sea claro e
indiscutible; ..” (Ex Corte Suprema de Justicia, 2007)
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Finalmente, el Art. 2231 ibídem determina: “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el
crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo si se
prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”; seguido por el Art. 2232
del mismo cuerpo legal, que dispone:
“…En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar
indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente
morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio
sufrido y de la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente
obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior,
manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen
lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o
arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos
o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo
de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación
del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este
artículo. (Código Civil, 2005)”.
Por regla general, únicamente se debe responder de los propios delitos o cuasidelitos, por
excepción se responde de los hechos ilícitos ajenos, ocasionados por quienes están a cargo,
cuidado o dependencia del civilmente responsable. Quien tiene bajo su cuidado o dependencia a
una persona que ocasiona daño, no responde del hecho de ésta, sino de su propio hecho, que
consiste en la falta de vigilancia que respecto de ella tenía que ejercer (Alessandri, 2005, pág.
306).
Nuestro Código Civil, en los artículos 2220, 2221, 2222 responsabiliza de los hechos ilícitos a
aquel que tiene a otro a su cargo, cuidado o dependencia. Asimismo, en los artículos 2223, y
2226, establece que somos responsables de los daños ocasionados por las cosas de nuestra
propiedad o de las cuales nos servimos; el propietario o quien se sirve de una cosa tiene que
vigilarla y conservarla en buen estado para que no ocasione daño, si éste se produce es porque
no se utilizó el cuidado o vigilancia debidos.
En conclusión, los “daños morales” son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la
dignidad, la estima social o la salud física o psíquica; en suma, a los que se suelen denominar
derechos de la personalidad o extrapatrimoniales. (De Ángel, 1993) Y conforme la doctrina la ley
y la jurisprudencia, “la acción de daño moral procede cuando se ha justificado que el o los
demandados, en virtud de una acción u omisión ilícita civil; o, una infracción penal, son los
causantes directos del daño sufrido; así lo establecen los artículos 2214, 2229, 2231 y 2232 del
Código Civil. De las normas legalmente citadas devienen los elementos necesarios para la
procedencia de la acción indemnizatoria por daño meramente moral: 1) Daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia; 2) Gravedad del daño y la falta; y, 3) Resultado de acción u
omisión ilícita” (Corte Nacional de Justicia, 2015).
Como se ha indicado el nexo de causalidad tiene relación con la imputabilidad, atribución objetiva
o vínculo material, y, es precisamente aquel requisito indispensable para que prospere la súplica
del actor, en tratándose del daño moral.
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Conflictos del daño moral, en sede casacional
Tanto la Ley de Casación como el Código Orgánico General de Procesos, que entró en vigencia
en el año 2016, establecen 5 causales por las cuales se puede plantearse un recurso de casación,
evidenciándose que la causal más utilizada, es la causal quinta, del artículo 268 del COGEP y
primera de la Ley de Casación; en este contexto, es preciso indicar que implica esta causal.
Estudio de la causal primera prevista en el artículo 3 de la Ley de Casación.
En concreto, la norma establece como causal para que prospere el recurso de casación, a la
“Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido
determinantes de su parte dispositiva”. (Ley de Casación, 2004)
La ex Corte Suprema de Justicia del Ecuador, ha señalado que, cuando el juzgador dicta
sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la
parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación a la demanda,
respectivamente; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca la norma
o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina
subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos
partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no
contiene esas dos partes, sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma
una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación
fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenido en la
norma. El vicio de juzgamiento o in judicando contemplado en la causal primera del artículo 3 de
la Ley de Casación, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar el caso
controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y de haberlo hecho, habrían
determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la acogida. 2) Cuando el juzgador
entiende rectamente la norma, pero la aplica a un supuesto factico diferente al hipotético
contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación
del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de
hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndose un sentido y alcance que no tiene (…) (Ex
Corte Suprema de Justicia, 2000).
La causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, contiene la llamada violación directa de la
ley sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia recurrida, que
haya sido determinante de su parte resolutiva (Andrade, 2005), ante lo cual la Ex Corte Suprema
de Justicia ha señalado que: “…se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la
sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de la base que
es correcta la apreciación del Tribunal ad-quen sobre el valor de los medios de prueba
incorporados al proceso, por lo que corresponde al tribunal de casación examinar, a base de los
hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación
indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente” (Ex Corte Suprema
de Justicia, 1999).
Así también para comprender la naturaleza de la norma sustancial o norma sustantiva, la Corte
Nacional de Justicia ha indicado: “(…) Norma sustancial que la doctrina actual la concibe como
aquella…que declara o regla la existencia, inexistencia o modificación de una relación jurídica
sustancial o material” (Zenón Prieto Rincón, Casación Civil, Ediciones Librería de Profesional,
Bogotá, 1989, p. 14). La norma sustancial de derecho estructuralmente contiene dos partes: 1)
un supuesto de hecho, y, 2) un efecto jurídico. La primera consiste en una hipótesis, un supuesto;
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en tanto que, la segunda viene a ser una consecuencia, un efecto. La norma de derecho
sustancial, como ya se dijo reconoce derechos subjetivos de las personas, elimina, crea o
modifica la relación jurídica sustancial; pero fundamentalmente parte del supuesto para otorgar
un efecto; cuando no se encuentren esas dos partes en una norma sustancial de derecho, es
porque la norma se halla incompleta, por lo que hay que complementarla con otra norma u otros
normas y así formar la proposición jurídica completa, es decir, deben integrarse las normas de
derecho complementarias que permitan hacer la proposición de derecho completa para que así
tenga el supuesto de hecho y el efecto jurídico. El juez, al fallar, establece una comparación entre
el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen esa relación (…) (Corte Nacional
de Justicia, 2012)”
Por otra parte, también es de relevancia analizar el ámbito conceptual de precedente
jurisprudencial obligatorio. Los precedentes jurisprudenciales son parámetros interpretativos
emitidos por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, a partir de criterios desplegados de forma
reiterada en la parte resolutiva de las sentencias, estos tienen como objetivo el de fortalecer y
afirmar, los derechos al debido proceso, a la igualdad, y a la seguridad jurídica.
La Constitución de la República del Ecuador, en los artículos 184 numeral 2 y 185, establece
como atribución de la Corte Nacional de Justicia, desarrollar el sistema de precedentes
jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración, integrados por las sentencias
emitidas por las Salas Especializadas de dicha Alta Corte, que repitan por tres ocasiones la
misma opinión sobre un mismo punto de derecho, para lo cual debe remitirse el fallo al Pleno de
la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su
conformidad, bajo prevención que de no pronunciarse en dicho plazo, o en caso de ratificar el
criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.
El Código Orgánico de la Función Judicial, en los artículos 180 numeral 2 y 182, establece que al
Pleno de la Corte Nacional de Justicia le corresponde desarrollar el sistema de precedentes
jurisprudenciales obligatorios, fundamentada en los fallos de triple reiteración, debiendo la
resolución contener únicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple
reiteración, el señalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificación del proceso, lo
que se publicará en el Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio, en
tanto la ley no disponga lo contrario.
Entonces, solo las resoluciones mediante las cuales se declara la existencia de jurisprudencia
obligatoria, originadas en las sentencias emitidas por las Salas Especializadas de la Corte
Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de
derecho, constituyen jurisprudencia imperativa y vinculante.
Por otra parte, sin constituirse como jurisprudencia obligatoria, a efectos de control social, todas
las sentencias de casación y de revisión que dicten las diversas Salas Especializadas de la Corte
Nacional de Justicia, se publican en el Registro Oficial, las mismas que pueden emerger como
jurisprudencia indicativa, no vinculante.
Ergo, del análisis de la causal invocada, se advierte que, al momento de fundamentar la misma,
para su procedencia, se debe verificar e identificar los siguientes aspectos:
Se debe elegir uno de los cargos casacionales descritos en la norma: Aplicación indebida, falta
de aplicación o errónea interpretación (principio de taxatividad).
La fundamentación de la causal de casación por más de uno de los cargos indicados ut supra,
en relación con la misma norma o precedente jurisprudencial obligatorio violado, conlleva a la
contradicción de la propuesta casacional, toda vez que, cada cargo casacional cuenta con su
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naturaleza jurídica, y características únicas y contrapuestas entre sí (principio de no
contradicción).
El cargo casacional elegido (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación),
debe ir relacionado con la violación de una norma de derecho o un precedente jurisprudencial
obligatorio, que debe ser identificado claramente.
Identificar y demostrar, de forma lógica, clara, completa y exacta, en que consiste la trasgresión
acusada (debida fundamentación y demostración)
La violación de la norma o precedente jurisprudencial obligatorio, por medio de uno de los cargos
casacionales señalados ut supra, debe haber sido determinante en la parte dispositiva de la
sentencia impugnada (principio de trascendencia).
Por tanto, se deben observar todos los principios que rigen la casación, entre ellos, la taxatividad,
autonomía, no contradicción, no debate de instancia, debida fundamentación y demostración, y
trascendencia.
El no debate de instancia, conlleva la proscripción de valoración probatoria, o alteración del relato
factico del caso concreto, ya que aquello es atribución de los Tribunales de instancia, cuyo
ejercicio incurriría en la vulneración del principio de independencia judicial.
Análisis de la causal 5 descrita en el artículo 268 del COGEP.
Con la derogación de la Ley de Casación, y la Expedición del nuevo régime procesal ecuatoriano
en materias no penales, lo establecido en el numeral 1 de la Ley de Casación fue desarrollado
como causal en el numeral quinto del artículo 268, del Código Orgánico General de Procesos, en
el siguiente sentido: 5. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o
errónea interpretación de normas de derecho sustantivo, incluyendo los precedentes
jurisprudenciales obligatorios, que hayan sido determinantes en la parte dispositiva de la
sentencia o auto”. (Código Orgánico General de Procesos, 2018)
En ese contexto, se observa que la causal de violación de normas de derecho sustantivo o
precedentes jurisprudenciales obligatorios, establecida en el régimen impugnatorio de la
derogada Ley de Casación, y en el actual Código Orgánico General de Procesos, desde la técnica
casacional, guardan armonía y similitud, en lo referente a los casos de procedencia, y el enfoque
teórico, normativo y jurisprudencial aplicable.
Causas de equívocos en sede casacional
Del análisis del tema propuesto, se avizora que la causa para que no prosperen los recursos de
casación, es la infracción al principio de no debate de instancia, propio del medio impugnatorio.
Ergo, se avizora que en los cargos planteados, los recurrentes, incurren en la prohibición
establecida en el cuarto inciso del artículo 270 Código Orgánico General de Procesos, que señala:
“No procede el recurso de casación cuando de manera evidente lo que se pretende es la revisión
de la prueba”; y, al configurarse tal pretensión, en los enunciados de la formulación propuesta,
dicha cuestión deriva en la transgresión del principio de no debate de instancia, ya que se
evidencia que la parte impugnante procura una nueva valoración probatoria, situación proscrita
en sede casacional. Es preciso señalar que la valoración de la prueba, está vedada en esta sede,
pues la misma, es propia de los Tribunales de instancia, evidenciándose de la fundamentación
esgrimida en los casos objeto de estudio que, existe una evidente intención de abrir la discusión
probatoria del proceso nuevamente, lo cual es violatorio al principio de "no debate de instancia",
por el cual, dado que el recurso de casación no tiene la finalidad de juzgar nuevamente, sino
puntualmente corregir el error de legalidad en la sentencia que se impugna, la fundamentación
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pertinente, es la encaminada al ejercicio de demostración de dicho error y su incidencia en la
sentencia. La parte recurrente debía delimitar el ámbito de las normas de derecho sustantivo o
precedentes jurisprudenciales soslayados y su trascendencia, lo cual no es lo mismo que realizar
valoración de la prueba, más aún cuando con la causal analizada, se tiene por cierto que el
Tribunal Ad quem ha hecho una correcta la apreciación sobre el valor de los medios de prueba
incorporados al proceso, en tal sentido esos argumentos carecen de valor en sede casacional y
no son procedentes.
Para finalizar hay que puntualizar que en materia civil rige el principio dispositivo bajo el cual la
actividad jurisdiccional se activa a petición de las partes procesales, como manifestación
democrática del Estado de derecho, por ello, el Estado asume la jurisdicción para la tutela de
mandatos de optimización, pero son las partes quienes presentan al juez sus argumentos, en
sede casacional, indicando claramente cuáles son las normas sustanciales o procedentes
jurisprudenciales vulnerados, bajo los cuales se ha cometido el error in iudicando (Calamandrei,
1945), en la sentencia impugnada; sin embargo, en todos los casos analizados, los impugnantes
inobservaron los principios que rigen el medio de impugnación, tales como el no debate de
instancia, la debida fundamentación y demostración, y la trascendencia, lo que condujo al fracaso
de las propuestas casacionales.
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