LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.
ISSN en línea: 2789-3855, septiembre, 2025, Volumen VI, Número 4 p 3427.

DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v6i4.4522

El derecho a ser escuchados de niños, niñas y adolescentes en
procesos de tenencia y custodia: análisis de la sentencia 239-

17-EP/21
The Right of Children and Adolescents to Be Heard in Custody Proceedings:

Analysis of Constitutional Court Ruling No. 239-17-EP/21
.

Andrea Gabriela García Medina
agarcia24@indoamerica.edu.ec

https://orcid.org/0009-0004-0032-5419
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas de la Universidad Tecnológica Indoamérica, Ambato 180103

Ambato – Ecuador

Germán Eduardo Carrera Pérez
germancarrera@uti.edu.ec

https://orcid.org/0000-0002-0820-0600
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas de la Universidad Tecnológica Indoamérica.

Indoamérica, Ambato 180103
Ambato – Ecuador

Artículo recibido: 04 de junio de 2025. Aceptado para publicación: 18 de septiembre de 2025.

Conflictos de Interés: Ninguno que declarar.

Resumen
El derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en los procesos de tenencia y custodia
es una garantía reconocida por la Constitución del Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia y la
Convención sobre los Derechos del Niño; más, su aplicación efectiva en la práctica judicial enfrenta
limitaciones derivadas de la ausencia de protocolos claros, la insuficiente formación especializada de
los operadores de justicia y la persistencia de prácticas adultocéntricas. El objetivo de esta
investigación es analizar la manera en que este derecho ha sido interpretado y aplicado en el contexto
ecuatoriano a partir del estudio de la sentencia No. 239-17-EP/21 de la Corte Constitucional, en la cual
se declaró la vulneración del interés superior del niño y del derecho a ser escuchado por la omisión de
recabar la opinión de los menores antes de resolver su tenencia. Metodológicamente, el trabajo se
desarrolla bajo un enfoque cualitativo, con base en el análisis doctrinario, normativo y jurisprudencial.
Los resultados evidencian que, pese al reconocimiento normativo, en la judicatura persisten prácticas
simbólicas que relegan la voz de los menores a un trámite formal, afectando la legitimidad de las
decisiones y su ajuste a los estándares internacionales. La sentencia analizada es un precedente
relevante al establecer que la participación infantil debe ser sustantiva, recogida en condiciones
seguras y valorada expresamente en la motivación judicial, reafirmando que escuchar a los niños es
un deber jurídico esencial para garantizar su protección integral y una justicia familiar centrada en sus
necesidades reales.

Palabras clave: derechos del niño, custodia de menores, jurisprudencia, procedimiento
jurídico, tenencia

Abstract
The right of children and adolescents to be heard in custody and guardianship proceedings is a
guarantee recognized by the Constitution of Ecuador, the Code on Children and Adolescents, and the

LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.
ISSN en línea: 2789-3855, septiembre, 2025, Volumen VI, Número 4 p 3428.

Convention on the Rights of the Child. However, its effective application in judicial practice faces
limitations due to the absence of clear protocols, insufficient specialized training for justice operators,
and the persistence of adult-centered practices. The objective of this research is to analyze how this
right has been interpreted and applied in the Ecuadorian context based on the study of Constitutional
Court ruling No. 239-17-EP/21, which declared a violation of the best interests of the child and the right
to be heard due to the failure to seek the opinion of minors before deciding on their custody.
Methodologically, the work is developed using a qualitative approach, based on doctrinal, normative,
and jurisprudential analysis. The results show that, despite regulatory recognition, symbolic practices
persist in the judiciary that relegate the voice of minors to a formal procedure, affecting the legitimacy
of decisions and their compliance with international standards. The ruling analyzed is a relevant
precedent in establishing that child participation must be substantive, collected under safe conditions,
and expressly valued in the judicial reasoning, reaffirming that listening to children is a fundamental
right.

Keywords: children's rights, child custody, case law, legal procedure, guardianship

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Cómo citar: García Medina, A. G., & Carrera Pérez, G. E. (2025). El derecho a ser escuchados de niños,
niñas y adolescentes en procesos de tenencia y custodia: análisis de la sentencia 239-17-EP/21.
LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades 6 (4), 3427 – 3442.
https://doi.org/10.56712/latam.v6i4.4522

LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.
ISSN en línea: 2789-3855, septiembre, 2025, Volumen VI, Número 4 p 3429.

INTRODUCCIÓN

El derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todos los asuntos que les afectan se
ha consolidado como una garantía esencial tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
como en el Código de la Niñez y Adolescencia (2003), sin embargo, su aplicación efectiva en los
procesos judiciales, especialmente en los casos de tenencia y custodia, enfrenta limitaciones
estructurales vinculadas a la ausencia de lineamientos técnicos claros, escasa formación
especializada de los operadores de justicia y la persistencia de una visión adultocéntrica que invisibiliza
la voz de los menores como sujetos de derechos; aunque la jurisprudencia nacional ha comenzado a
corregir estas falencias, la falta de protocolos específicos y de criterios uniformes sigue dando lugar a
prácticas simbólicas que debilitan la participación infantil sustantiva, afectando la legitimidad y el
impacto real de las decisiones judiciales.

La sentencia 239-17-EP/21 (2022), es un precedente relevante al declarar la vulneración del derecho a
ser escuchados en un proceso de tenencia, evidenciando cómo la omisión de este derecho impacta
directamente en la protección integral de los menores y en la vigencia del principio del interés superior
del niño; estudios recientes, como los de Ortega (2022), Perrazo (2023) y Pauta (2022), han
documentado estas falencias, señalando que la voz del niño muchas veces es relegada a una
formalidad sin incidencia, y que no existen mecanismos adaptados que permitan su expresión libre,
confidencial y significativa, especialmente en entornos judiciales adversos o mediados
tecnológicamente.

A partir del análisis doctrinal, normativo y jurisprudencial, esta investigación plantea como hipótesis
que la omisión de los jueces en garantizar de forma real el derecho a ser escuchados vulnera
directamente el principio del interés superior del niño y su derecho a la participación, afectando la
calidad de las resoluciones sino también el sentido restaurador de la justicia familiar; el objetivo central
es analizar el alcance de este derecho en los procesos de tenencia y custodia en Ecuador, a partir del
estudio crítico de la sentencia 239-17-EP/21, evaluando si las decisiones adoptadas responden a los
estándares nacionales e internacionales en materia de niñez.

METODOLOGÍA

Esta investigación se desarrolla bajo un enfoque metodológico jurídico que posibilita un análisis
completo del derecho a ser escuchados de niños, niñas y adolescentes en los procesos de tenencia y
custodia, poniendo especial atención en la evaluación crítica de la Sentencia 239-17-EP/21 de la Corte
Constitucional del Ecuador, y tiene como objetivo metodológico comprender de qué manera este
derecho ha sido interpretado y aplicado en la práctica judicial ecuatoriana, utilizando para ello
herramientas propias del análisis jurídico, documental y jurisprudencia.

El estudio es de tipo dogmático y documental, con componentes sociojurídicos, en su dimensión
dogmática, se realiza un examen sistemático del derecho vigente aplicable a la niñez, mientras que el
enfoque sociojurídico permite analizar cómo este derecho es implementado, omitido o distorsionado
en la práctica judicial, lo que facilita la identificación de tensiones entre el contenido normativo y la
actuación de los operadores de justicia, especialmente en los procedimientos de familia.

Se adopta un enfoque cualitativo, ya que la naturaleza del objeto de estudio no admite una reducción
a indicadores cuantificables, sino que requiere una comprensión interpretativa de los significados
jurídicos, las argumentaciones doctrinarias y las valoraciones contenidas en la sentencia examinada,
dicho enfoque permite abordar la complejidad del fenómeno desde una lectura densa y
contextualizada, atendiendo a las estructuras normativas, los precedentes jurisprudenciales y los
marcos teóricos del derecho de la infancia.

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En cuanto a las técnicas de análisis, se aplicó la hermenéutica jurídica para interpretar el contenido
normativo y jurisprudencial, el análisis crítico del discurso presente en la sentencia constitucional, y el
análisis comparado con resoluciones similares, de igual manera, se utilizó codificación temática para
sistematizar los enfoques doctrinales sobre la participación infantil en los procesos judiciales, lo que
permitió identificar vacíos normativos, tensiones institucionales y desafíos procesales que limitan la
garantía efectiva del derecho a ser escuchado.

DESARROLLO

Naturaleza jurídica y alcance del principio

El principio del interés superior del niño es el eje fundamental que orienta toda interpretación y
aplicación de normas que involucren a personas menores de edad, y su presencia resulta ineludible en
los procesos de tenencia, custodia y ejercicio de derechos de participación, ya que impone a las
autoridades la obligación de priorizar el bienestar integral del niño sobre cualquier otro interés en
disputa (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Se debe tener en cuenta que dicho principio ha sido interpretado por la Corte Constitucional como un
criterio jurídico de orden superior que no solo guía las decisiones judiciales, sino que exige una
valoración individualizada del caso, lo cual incluye la obligación de escuchar al menor y considerar su
voluntad como parte del análisis de qué es lo más beneficioso para su desarrollo físico, emocional,
afectivo y social, en consonancia con los artículos 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(1989).

Doctrinariamente, el interés superior no es un concepto abstracto, es una herramienta jurídica que se
operacionaliza a través de mecanismos concretos como la participación infantil, la valoración de su
entorno familiar, y la escucha efectiva, razón por la cual se considera que cualquier decisión tomada
sin considerar la opinión del niño constituye, por definición, una vulneración a este principio rector del
sistema de derechos de la niñez (Tamayo & Miranda, 2024).

El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2003), desarrolla el principio del interés superior del
niño como una directriz obligatoria para todas las decisiones judiciales o administrativas que afecten
a menores de edad, estableciendo que este debe prevalecer por encima de cualquier otra
consideración, incluidas las pretensiones de los adultos involucrados; su artículo 3 incorpora una
interpretación armónica con los instrumentos internacionales, especialmente con la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989), al considerar dicho principio como eje transversal del sistema de
protección integral; el CONA exige que toda actuación institucional tome en cuenta la edad, madurez,
necesidades específicas y entorno afectivo del menor, transformando el interés superior en un
parámetro operativo y no solo en una consigna (Cárdenas, 2021).

En el marco del Código de la Niñez y Adolescencia (2003), el derecho de niños, niñas y adolescentes a
ser escuchados en los procesos de tenencia encuentra respaldo normativo explícito que transforma
esta garantía en una obligación judicial ineludible; el artículo 273 establece que, en la audiencia de
conciliación y contestación, el juez debe oír de manera reservada la opinión del niño, niña o adolescente
que se encuentre en edad y condiciones de expresarla, lo que implica que dicha participación no puede
ser relegada a una formalidad ni supeditada a la voluntad del juzgador, tal disposición, lejos de ser un
acto protocolar, responde al principio del interés superior del niño y exige que la opinión del menor sea
recogida en condiciones adecuadas de privacidad, seguridad y respeto por su autonomía progresiva
(Motecé, 2017).

Complementariamente, el artículo 52 ibidem (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003),
reconoce el derecho de todo niño, niña y adolescente a participar en los procedimientos judiciales o

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administrativos que les afecten, ya sea de forma directa o por medio de un representante, subrayando
que su opinión debe ser tenida en cuenta en función de su edad y madurez; esta garantía está
íntimamente relacionada con el artículo 3, que ordena interpretar todas las disposiciones del Código
en armonía con los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989),
especialmente el artículo 12, que obliga a los Estados a asegurar la participación activa de los menores
en decisiones que impacten su vida.

A su vez, el artículo 257 del Código (2003) refuerza este marco al establecer que toda persona
involucrada en un proceso regulado por este cuerpo legal (incluidos los menores) tiene derecho a ser
oída como parte de las garantías del debido proceso, junto con la contradicción, defensa, inmediación
e impugnación; esta disposición permite sostener que el derecho a ser escuchado no solo es una
manifestación del principio de participación, sino también una condición de validez y legitimidad
procesal, de este modo, la normativa vigente configura una estructura jurídica coherente que obliga a
los jueces a recoger, valorar e incorporar sustantivamente la voz del niño en la motivación de sus
decisiones.

Aplicación en procedimientos de tenencia y custodia

Conforme al artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia (2003), la autoridad judicial debe
determinar a cuál de los progenitores confiar el cuidado del menor, priorizando en todo momento el
interés superior del niño, evaluando factores como la estabilidad emocional, la madurez psicológica,
las condiciones del entorno y la voluntad de colaboración de los padres; se debe tener en cuenta que,
dicha decisión, aunque muchas veces se presenta como un litigio entre adultos, debe abordarse desde
una lógica garantista centrada en la niñez, donde no caben preferencias automáticas ni presunciones
basadas en género o roles tradicionales (Cedeño, Jiménez, Santana, & Alcívar, 2024).

El debate jurídico contemporáneo ha puesto de relieve la necesidad de superar las fórmulas rígidas y
abrir paso a modelos más igualitarios y cooperativos de tenencia, siempre que estos respondan al
bienestar real del menor; la Corte Constitucional, mediante la Sentencia No. 28-15-IN/21 (2021), declaró
inconstitucionales dos numerales del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia que otorgaban
preferencia a la madre en igualdad de condiciones, por vulnerar el principio de igualdad previsto en la
Constitución ecuatoriana, dejando claro que la evaluación debe ser individualizada y despojada de
estereotipos (Carvajal & García , 2023).

No obstante, el artículo 106 reformado todavía contempla ciertos márgenes de interpretación judicial
que deben aplicarse con sumo cuidado; el juzgador debe sustentar su decisión con base en criterios
objetivos y pruebas suficientes, como informes psicológicos, historial de convivencia y capacidad real
de asumir responsabilidades parentales, dicha aplicación requiere también sensibilidad técnica, pues
una resolución mal fundamentada puede afectar gravemente la estabilidad del niño, sus relaciones
familiares y su bienestar emocional a largo plazo.

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Jurisprudencia Relevante

La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha consolidado una línea interpretativa clara respecto a
los procesos de tenencia y custodia, centrada en el principio del interés superior del niño y el derecho
a ser escuchados de forma efectiva en todos los procedimientos que incidan sobre su vida familiar;
uno de los hitos más relevantes en esta evolución es la sentencia No. 28-15-IN/21 (2021), en la que la
Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código
de la Niñez y Adolescencia (2003) por perpetuar estereotipos de género que favorecían de manera
automática la tenencia materna; en dicha decisión, la Corte resaltó la importancia de garantizar una
corresponsabilidad parental efectiva, basada en la evaluación individualizada de cada caso, sin
prejuicios ni presunciones, y bajo criterios que respondan al bienestar emocional y afectivo de los
niños, niñas y adolescentes.

Otro precedente fundamental es la sentencia No. 239-17-EP/21 (2022), objeto central de este estudio,
en la cual la Corte reconoció la vulneración del derecho a ser escuchados por parte de jueces que
decidieron sobre la tenencia de tres niños sin considerar su opinión ni las condiciones del entorno en
que se encontraban; tal decisión marcó un precedente contundente al reafirmar que el principio del
interés superior del niño no puede invocarse de forma decorativa, sino que exige una justificación
razonada de cómo se ponderaron sus derechos y su voluntad, la Corte estableció que toda decisión
que omita escuchar al menor carece de legitimidad constitucional, y que los jueces deben generar
condiciones reales para que la participación infantil sea segura, voluntaria y con impacto jurídico real.

En este mismo sentido, la sentencia No. 2691-18-EP/21 (2021) amplía los estándares sobre el derecho
a ser escuchado, aun fuera del ámbito estrictamente familiar; en este caso, relacionado con el cambio
de apellido solicitado por un adolescente, la Corte declaró la vulneración de su derecho a la
participación, y desarrolló cinco medidas concretas orientadas a garantizar que los niños, niñas y
adolescentes puedan ejercer este derecho de forma efectiva: informarles sobre el proceso, adaptar el
entorno de escucha, evaluar su capacidad de juicio, explicar cómo fue valorada su opinión y ofrecer
mecanismos de queja.

Participación procesal de NNA en asuntos de tenencia y custodia

Teoría de la participación sustantiva vs. participación simbólica

Una de las corrientes doctrinarias más relevantes en este campo distingue entre la participación
sustantiva (aquella que tiene efecto real en la toma de decisiones) y la participación simbólica, que se
limita a actos formales sin incidencia jurídica. Esta distinción resulta clave para entender por qué, pese
al reconocimiento normativo del derecho a ser escuchado, su aplicación práctica sigue enfrentando
obstáculos derivados de una comprensión superficial o ritualizada del principio de participación
(Peñafiel, Vinueza, & Sánchez, 2021).

La participación sustantiva exige la existencia de condiciones materiales, técnicas y humanas que
permitan al menor expresarse de forma libre, segura y significativa, así como mecanismos que
aseguren que su opinión tenga peso real en la decisión judicial, algo que no siempre ocurre en los
procesos de tenencia, donde aún persisten prácticas adultocéntricas que privilegian el testimonio de
los padres sobre la experiencia directa del niño (Pauta, 2022).

Se debe tener en cuenta que dicha corriente también ha influido en reformas institucionales que
promueven la creación de entornos amigables con la infancia, la implementación de entrevistas en
cámara Gesell, la designación de defensores especializados y la capacitación constante de jueces,
como medios para asegurar que la participación infantil deje de ser una apariencia jurídica y se
convierta en un elemento transformador del proceso y de la justicia familiar (Carvajal & García , 2023).

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Relevancia del derecho a ser escuchado

El derecho a ser escuchados de niños, niñas y adolescentes es una garantía procesal que reconoce la
capacidad progresiva de los menores para expresar libremente su opinión en todos los asuntos que
les conciernen, y que, lejos de limitarse a un aspecto simbólico, exige una participación activa y real en
los procesos judiciales que puedan afectar su bienestar, tal como lo dispone el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), norma que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
tiene aplicación directa y carácter vinculante (Constitución de la República del Ecuador, 2008, art. 11.3).

Este derecho reconoce la voz de los menores como un elemento de consulta y exige a los operadores
judiciales que dicha opinión sea valorada conforme a la edad y madurez de cada niño o adolescente,
con el objetivo de preservar su autonomía progresiva y su derecho a participar en decisiones que
afecten su vida cotidiana, su entorno familiar y su estabilidad emocional, superando una visión tutelar
para enmarcarse en el enfoque de ciudadanía infantil (Cillero, 2020).

Desde una perspectiva jurídica, este derecho se configura como una manifestación del debido proceso
en el ámbito familiar, cuyo cumplimiento exige la celebración de audiencias en las que el menor sea
escuchado y la implementación de medios adecuados que aseguren un ambiente protector,
respetuoso y adaptado a sus condiciones emocionales y comunicativas (Pauta, 2022). La Corte
Constitucional del Ecuador ha sostenido que no se trata de una mera formalidad, sino de una garantía
sustantiva que condiciona la validez y legitimidad de las decisiones judiciales en procesos de tenencia
y custodia.

En los procesos de tenencia y custodia, el derecho a ser escuchados cobra una relevancia crucial
debido a que las decisiones adoptadas inciden de manera directa en la vida personal y afectiva de los
niños y adolescentes, razón por la cual su participación no puede quedar supeditada a la voluntad de
los adultos ni a la discrecionalidad del juzgador, debe ser garantizada como un componente esencial
del principio del interés superior del niño (Ortega, 2022).

Diversos estudios han mostrado que la exclusión de la voz del menor en estos procesos no solo vulnera
sus derechos fundamentales, sino que también puede conducir a resoluciones judiciales deficientes,
desconectadas de las verdaderas necesidades y preferencias del niño, como evidenció la Corte
Constitucional en la Sentencia 239-17-EP/21, donde se determinó que la omisión de este derecho
afectó la calidad de la decisión adoptada en un proceso de tenencia.

La participación efectiva del menor en este tipo de procedimientos contribuye a una justicia más
equitativa y respetuosa de la dignidad infantil, permite identificar riesgos, preferencias y dinámicas
familiares que no siempre son evidentes desde una mirada exclusivamente adulta, y favorece
decisiones más ajustadas a la realidad emocional del niño, lo cual fortalece la legitimidad de las
sentencias y la confianza en el sistema judicial (Murilo, Banchon, & Vileta, 2020).

El derecho a ser escuchados se encuentra intrínsecamente vinculado con el principio del interés
superior del niño, que actúa como eje transversal de todas las decisiones que involucren a personas
menores de edad y cuya observancia constituye un mandato de interpretación conforme al bloque de
constitucionalidad ecuatoriano (Constitución del Ecuador, art. 44; Código de la Niñez y Adolescencia,
art. 3). En esta lógica, escuchar al niño no es una opción, sino un deber jurídico indispensable para
proteger su desarrollo integral.

Desde el enfoque de derechos, la participación de la niñez se concibe como un ejercicio de ciudadanía
activa, que reconoce a los menores como sujetos plenos de derechos y no como meros objetos de
protección, visión que se fortalece con el principio de autonomía progresiva, según el cual los niños

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adquieren capacidad jurídica de forma gradual conforme a su evolución cognitiva y emocional (Acuña,
2017).

La Corte Constitucional ha sostenido que este principio exige que cada caso sea abordado de manera
individualizada, valorando las circunstancias específicas del niño involucrado y garantizando que su
opinión sea escuchada en un entorno adecuado y con acompañamiento técnico especializado cuando
sea necesario. El incumplimiento de este mandato no solo vulnera el derecho a ser escuchado, sino
que afecta directamente la protección judicial efectiva y puede constituir una violación al debido
proceso (Rodríguez , Cáceres , Agudo , Mesías , & Villafuerte, 2022).

Participación sustantiva vs. participación simbólica

Perspectiva crítica del adultocentrismo judicial

Desde una visión crítica, varios autores han advertido que el sistema judicial continúa reproduciendo
patrones adultocéntricos que subordinan la voz de los niños a las percepciones, intereses o estrategias
procesales de los adultos, lo que se traduce en prácticas que minimizan o distorsionan el verdadero
sentido del derecho a ser escuchados, reduciéndolo a una formalidad vacía que no altera la lógica de
resolución del conflicto (Tua, 2021).

El adultocentrismo judicial se manifiesta, por ejemplo, cuando los jueces se limitan a escuchar al niño,
pero sin incorporar de forma argumentada su opinión en la motivación de la sentencia, o cuando se
delega su valoración al informe de un tercero sin garantizar que dicha escucha haya sido voluntaria,
libre de presiones y comprensible para el menor, lo que compromete tanto la calidad de la decisión
como la garantía del debido proceso (Perrazo, 2023).

Esta corriente crítica aboga por un rediseño institucional que transforme no solo las normas, sino
también las mentalidades de los operadores jurídicos, incorporando una ética de la escucha activa, el
respeto por la diversidad emocional de los menores y una comprensión profunda de la infancia como
sujeto jurídico con dignidad, lo cual requiere, además de capacitación, un compromiso con el cambio
cultural dentro de la administración de justicia (Ortega, 2022).

Normativa

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Constitución de la República del Ecuador

El derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados está firmemente respaldado por la
Constitución ecuatoriana, que lo protege de forma implícita como parte del interés superior del niño y
como una expresión directa del debido proceso, así como de los principios de participación y dignidad
humana, y el artículo 44 dispone que el Estado debe garantizar de manera prioritaria los derechos de
la niñez y adolescencia, lo que implica un reconocimiento formal y la creación de condiciones reales
para su ejercicio pleno, incluyendo su intervención en los asuntos que les conciernan, mientras que el
artículo 75 reconoce el derecho de toda persona a contar con una tutela judicial efectiva y a obtener
decisiones debidamente fundamentadas, lo que en el caso de la infancia supone la necesidad de
procedimientos ajustados y sensibles a sus particularidades emocionales y cognitivas (Constitución
de la República del Ecuador, 2008).

El artículo 77 numeral 1 ibidem establece que toda persona tiene derecho al debido proceso en cada
una de sus etapas, lo que implica la posibilidad de ser escuchada, presentar pruebas y participar en
igualdad de condiciones, prerrogativas que también corresponden a niños, niñas y adolescentes
cuando forman parte de un procedimiento judicial o administrativo, mientras que el artículo 11 numeral
3 dispone que los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
prevalecen sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público, lo que otorga fuerza jurídica
directa a tratados como la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo 83 numeral 1 recuerda
el deber de todos los ciudadanos de respetar los derechos ajenos y promover el bien común, lo que
abarca la protección integral de la niñez y, dentro de ella, la garantía de que puedan participar de manera
activa en las decisiones que afecten su vida (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Código de la Niñez y Adolescencia

El Código de la Niñez y Adolescencia (2003) define de manera precisa los parámetros legales que
configuran el derecho a ser escuchados, reconociéndolo como una garantía de participación y de
debido proceso bajo un enfoque adaptado, y en su artículo 3 dispone que todas las normas del Código
deben interpretarse conforme a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño y de otros
instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, lo que conforma un bloque normativo alineado
con los estándares universales de protección infantil, mientras que el artículo 4 literal n) reconoce
expresamente el derecho de todo niño, niña y adolescente a manifestar libremente su opinión en todos
los asuntos que les conciernan y a que esta sea considerada según su edad y madurez, tomando como
base su capacidad progresiva para garantizar su participación (Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, 2003).

Por su parte, el artículo 8 consagra la corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad en la
garantía de los derechos de la niñez, lo cual implica la obligación conjunta de generar las condiciones
necesarias para una participación efectiva, el artículo 52 refuerza dicha garantía al señalar que los
niños tienen derecho a ser escuchados en todos los procedimientos administrativos o judiciales que
los involucren, ya sea directamente o a través de un representante, sin que su voluntad pueda ser
ignorada o relegada a un trámite formal (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003).

Especial relevancia tiene el artículo 257, que regula el derecho procesal a ser oído en los
procedimientos judiciales, señalando que los jueces deberán tomar en cuenta la opinión del menor
según su grado de madurez, desarrollo evolutivo y discernimiento, integrando así su voz como un
elemento sustantivo dentro del proceso de motivación de la sentencia, el artículo 272, al referirse a los
procesos de tenencia, faculta al juez a convocar a audiencias con los niños y adolescentes para recabar
su opinión antes de tomar una decisión, lo cual fortalece la idea de que su participación no es opcional,
sino una exigencia estructural del procedimiento; por último, el artículo 274 establece criterios para la
valoración de la prueba en procesos de familia, incorporando implícitamente la necesidad de

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considerar las declaraciones y percepciones de los menores como parte del análisis probatorio,
especialmente en casos de tenencia o custodia (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003).

Convención sobre los Derechos del Niño

El marco normativo ecuatoriano se articula directamente con la Convención sobre los Derechos del
Niño (CDN) (1989), ratificada por el Ecuador y de aplicación directa según lo establece el artículo 11.3
de la Constitución (2008); en su artículo 12, la CDN consagra el derecho del niño a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afecten y a que esa opinión sea debidamente tenida en cuenta
según su edad y madurez, el pre citado artículo es reconocido internacionalmente como una de las
piedras angulares del paradigma de participación infantil, pues transforma al niño en sujeto de
derechos y no solo en objeto de protección (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989).

Además, el artículo 3 de la Convención (1989), establece que en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades
administrativas o cuerpos legislativos, debe atenderse primordialmente al interés superior del niño, lo
cual refuerza la necesidad de que su voz sea escuchada y valorada como parte sustancial del proceso
decisorio.

Estándares jurisprudenciales sobre el derecho a ser escuchado

La Corte Constitucional del Ecuador ha consolidado una línea jurisprudencial que fortalece la
participación activa de niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales que les conciernen,
reconociendo que su derecho a ser escuchados integra el debido proceso y el principio del interés
superior del niño, y en pronunciamientos anteriores ha determinado que esta garantía no puede quedar
en un plano simbólico o meramente formal, sino que debe ser efectiva, recogida en condiciones
apropiadas y valorada de manera expresa dentro de la motivación judicial.

Un hito complementario en esta evolución jurisprudencial es la sentencia No. 2691-18-EP/21 (2021),
en la que la Corte Constitucional abordó la vulneración del derecho a ser escuchado en un caso
relacionado con el cambio de apellido solicitado por un adolescente; en esta decisión, el Tribunal
desarrolló cinco medidas ejemplificativas derivadas de estándares internacionales para asegurar una
participación efectiva de los menores, entre ellas: explicar el proceso de escucha, adaptar el entorno,
evaluar su capacidad de juicio, retroalimentar sobre la decisión final, y garantizar canales de queja,
además, reafirmó que cualquier decisión que se adopte sin permitir al niño pronunciarse carece de
validez, consolidando así la exigencia de una participación sustantiva, contextualizada y ajustada a la
madurez evolutiva del menor.

La sentencia 239-17-EP/21 constituye un precedente relevante en esta evolución, al declarar la
vulneración del derecho a ser escuchados en un proceso de tenencia y ordenar medidas de reparación
estructurales; desde la doctrina, autores como Ortega (2022), Pauta (2022) y Perrazo (2023) han
destacado esta decisión como muestra del tránsito hacia una justicia familiar más garantista, que
reconoce a los menores como sujetos activos de derecho.

Análisis de la Sentencia No. 239-17-EP/22

Antecedentes

La causa que dio origen a esta acción extraordinaria de protección se remonta a la controversia judicial
entre una madre biológica (DIVV) y la abuela paterna (VCRM) de tres menores de edad, respecto a su
cuidado y custodia, luego del fallecimiento del padre de los niños (quien convivía con ellos en el hogar
de los abuelos paternos), la madre inició un proceso de recuperación inmediata de sus hijos; sin
embargo, existían medidas de protección emitidas previamente por la Junta Cantonal de Protección

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de Derechos de Santo Domingo, que habían otorgado la custodia familiar a la abuela, en virtud de
antecedentes de abandono, maltrato físico y emocional, y de informes psicológicos que recomendaban
preservar la estabilidad emocional de los menores, a pesar de ello, la Sala Multicompetente de la Corte
Provincial revocó la decisión de primera instancia y dispuso la entrega inmediata de los menores a su
madre sin escuchar a los niños ni valorar el contexto de vulnerabilidad, lo que motivó la presentación
de la acción extraordinaria de protección.

Derechos vulnerados

La Corte Constitucional del Ecuador determinó la vulneración de dos derechos fundamentales
estrechamente vinculados: el principio del interés superior del niño, previsto en el artículo 44 de la
Constitución, y el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, reconocido en el artículo
45 de la Constitución en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
y en cuanto al primero, concluyó que la Sala Provincial dio prioridad a los derechos de la madre (en
particular, a no ser discriminada por su condición de salud) por encima de los intereses reales y
concretos de los menores, mientras que, respecto al segundo, constató que no se brindó a los niños
ninguna oportunidad para manifestar su opinión, omitiéndose por completo su participación procesal,
a pesar de que se trataba de una decisión con impacto directo en su entorno de vida y en los lazos
familiares ya consolidados.

Argumentación de la Corte Constitucional

La Corte, a través de un razonamiento profundamente garantista, estructuró su análisis alrededor de
dos ejes, la falta de valoración efectiva del interés superior del niño como principio sustantivo,
normativo y procedimental; y la omisión absoluta del deber de escuchar a los niños involucrados.
Citando tanto doctrina como estándares internacionales (incluida la Observación General Nº 14 del
Comité de Derechos del Niño), la jueza ponente señaló que no basta con mencionar el interés superior
del niño en una resolución, se debe justificar de forma clara cómo se ha considerado y ponderado
frente a otros intereses en juego.

Además, sostuvo que los jueces de segunda instancia actuaron sin motivación suficiente, ignoraron
los informes psicológicos, desestimaron la opinión técnica de la Junta Cantonal y priorizaron una visión
adultocéntrica del conflicto, frente a esto, la Corte enfatizó que toda decisión que no escuche al niño
carece de legitimidad y puede producir un daño irreparable, como ocurrió en este caso.

Decisión

En atención a lo señalado, la Corte Constitucional decidió acoger la acción extraordinaria de protección
y dejar sin efecto la providencia de 11 de enero de 2017 emitida por la Sala Multicompetente de la Corte
Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, manteniendo la decisión de primera instancia
que había negado la entrega inmediata de los menores, y como medida de reparación, además de
reconocer la vulneración de derechos, dispuso que el Ministerio de Salud Pública priorice la atención
médica y psicológica de los niños, y que el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda evalúe otorgar
un bono habitacional a la abuela cuidadora, concluyendo la sentencia con un gesto simbólico y
protector al incluir una carta dirigida a los niños, en la que la Corte les comunica directamente que su
voz fue escuchada y protegida, reafirmando así el carácter sustancial y reparador del derecho a ser
escuchado en el marco de la justicia constitucional ecuatoriana.

Criterio

Como estudiante de Derecho, el análisis de la Sentencia No. 239-17-EP/22 de la Corte Constitucional
del Ecuador ha sido una experiencia formativa y reveladora; el caso me permitió comprender con mayor
claridad la aplicación concreta del principio del interés superior del niño, además de reflexionar

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críticamente sobre la responsabilidad que tenemos, como futuros operadores jurídicos, de impulsar
una justicia garantista y sensible a las necesidades de los grupos más vulnerables, en especial la niñez.

Uno de los aspectos que más me impactó fue la gravedad de la omisión judicial que motivó esta acción
extraordinaria de protección; resulta inquietante constatar cómo una instancia tan relevante como la
Sala Multicompetente de una Corte Provincial adoptó una decisión de fondo (la entrega inmediata de
tres menores) sin escuchar su voz, sin analizar los informes psicológicos ni considerar de manera
adecuada el contexto familiar. Este tipo de actuaciones, aún presentes en la práctica judicial, revelan
lo lejos que estamos de consolidar una cultura jurídica centrada en los derechos de niños, niñas y
adolescentes.

La argumentación de la Corte Constitucional en esta sentencia es, a mi juicio, un modelo de
razonamiento jurídico estructurado, empático y alineado con los estándares internacionales; la forma
en que se explica que el interés superior del niño no puede reducirse a una fórmula vacía, debe ser un
verdadero eje de ponderación y justificación, me permitió distinguir con claridad entre una resolución
con apariencia de legalidad y una que es auténticamente legítima y justa, lo cual reafirma la necesidad
de que los jueces actúen con rigor técnico, pero también con sensibilidad y conciencia social.

Un elemento especialmente valioso de esta decisión es su carácter reparador y simbólico, me
conmovió profundamente la carta final dirigida a los niños, un gesto que evidenció la importancia de
humanizar las resoluciones judiciales; en la formación académica, con frecuencia nos centramos en la
técnica, la jurisprudencia y las normas, dejando en segundo plano la dimensión humana del Derecho.
Esta sentencia me recordó que detrás de cada expediente hay historias, emociones y derechos que
merecen ser protegidos con dignidad y responsabilidad.

RESULTADOS

El análisis de la Sentencia No. 239-17-EP/21 permitió identificar con claridad la distancia entre el
reconocimiento formal del derecho a ser escuchados y su garantía efectiva dentro de los procesos
judiciales de tenencia en el Ecuador; en el caso examinado, los jueces de segunda instancia adoptaron
una decisión sin escuchar a los niños involucrados, ni de forma directa ni mediante mecanismos
alternativos, omisión que vulnera el artículo 257 del Código de la Niñez y Adolescencia (2003), y
también el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); lo cual resulta aún más
grave al considerar que existían antecedentes de abandono, informes técnicos desfavorables hacia la
madre biológica y condiciones delicadas de salud en uno de los menores, factores ignorados por los
operadores judiciales al priorizar el derecho de la madre sin valorar la voluntad ni la estabilidad
emocional de los niños.

De igual manera, se evidenció una aplicación superficial del principio del interés superior del niño,
utilizado de forma declarativa sin justificación argumentativa ni ponderación real de los elementos del
caso; tal práctica fue corregida por la Corte Constitucional, que retomó el carácter tripartito del principio
como norma sustantiva, interpretativa y procedimental, exigiendo su aplicación con motivación
suficiente y orientada a la protección integral del menor; a su vez, se constató la presencia de un
razonamiento adultocéntrico, en el cual la voz de los niños fue descartada como irrelevante, lo que
refleja un patrón institucional persistente en los procesos de familia, donde la voluntad de los adultos
tiende a prevalecer sobre el protagonismo jurídico de los menores.

La Corte, al acoger la acción extraordinaria de protección, corrigió la vulneración cometida, además de
que estableció directrices vinculantes para fortalecer la participación infantil en el sistema judicial,
entre ellas se incluyen la obligación de garantizar canales adecuados de escucha, motivar
expresamente cómo se valoró la opinión del menor y adaptar los procedimientos según la edad y
madurez de cada niño, el gesto simbólico de dirigirse directamente a los menores a través de una carta

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también refuerza su condición de sujetos de derecho, visibilizando su dignidad y legitimidad dentro del
proceso.

Los hallazgos confirman lo identificado en el marco teórico; el derecho a ser escuchados, aunque
constitucionalmente garantizado, aún enfrenta obstáculos estructurales para su aplicación real, la falta
de protocolos específicos, la escasa formación especializada y la dependencia de la voluntad individual
del juzgador reproducen prácticas que invisibiliza la participación infantil; en cuanto a los objetivos
específicos del estudio, se constató que la sentencia impugnada no realizó una ponderación adecuada
del interés superior del niño frente al derecho de la madre, ni consideró aspectos fundamentales como
el vínculo afectivo previo con la abuela cuidadora o la situación emocional de los menores, solo en
sede constitucional se ofreció a los niños un espacio real de participación, lo que demuestra que esta
garantía no puede depender del perfil del juez, sino institucionalizarse como un deber procesal
ineludible.

Por lo expuesto, la Corte contrastó con contundencia el defecto estructural de motivación judicial en el
caso analizado; la sentencia de segunda instancia omitió toda justificación seria, mientras que el fallo
constitucional construyó una argumentación pedagógica, clara y sustentada, que reconoce la
necesidad de escuchar a los niños como parte sustantiva del debido proceso, tal actuación dignificar
el rol de la infancia dentro de la justicia familiar y reafirma que las decisiones legítimas deben
construirse con base en pruebas, pero sobre todo, con las voces de quienes serán directamente
afectados.

DISCUSIÓN

El examen crítico de la sentencia objeto de estudio permite constatar que, aunque el derecho de niños,
niñas y adolescentes a ser escuchados se encuentra expresamente consagrado en la Constitución, en
el Código de la Niñez y Adolescencia y en la Convención sobre los Derechos del Niño, su ejercicio real
en los procesos de tenencia y custodia sigue enfrentando barreras que no provienen de la ausencia de
norma, provienen más bien de prácticas judiciales que lo vacían de contenido, pues en el caso
analizado la decisión de segunda instancia se adoptó sin escuchar a los menores, sin habilitar un
espacio seguro para su participación y sin valorar informes técnicos que describen su situación
emocional.

Este déficit de garantía, que la Corte Constitucional calificó como vulneración directa al principio del
interés superior del niño y al debido proceso, coincide con lo advertido por la doctrina contemporánea
que señala cómo la participación infantil se convierte con frecuencia en un trámite simbólico, carente
de incidencia real en la resolución, reproduciendo un patrón que, lejos de proteger, invisibiliza la
autonomía progresiva y las necesidades afectivas de los menores, por lo que la sentencia
constitucional adquiere relevancia por fijar un estándar que obliga a escuchar de manera efectiva y a
justificar de forma clara cómo se ha valorado esa opinión en la motivación de la sentencia, siguiendo
lo dispuesto por la Observación General N.º 14 del Comité de Derechos del Niño y precedentes como
la Sentencia N.º 2691-18-EP/21.

En esta línea, el precedente estudiado revela que el reconocimiento formal del derecho a ser
escuchados pierde fuerza si no se acompaña de condiciones materiales y procedimentales que lo
hagan exigible y verificable, razón por la cual resulta urgente que las instituciones judiciales incorporen
procedimientos estandarizados, entornos amigables y mecanismos de control que garanticen que la
voz de los menores sea recogida de forma auténtica, analizada con rigor y reflejada expresamente en
la motivación, de manera que la participación deje de ser una formalidad y se convierta en un elemento
determinante para la adopción de decisiones legítimas y acordes con las necesidades
reales de la infancia.

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CONCLUSIÓN

La investigación evidenció que, aunque el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados
está reconocido de manera expresa tanto en el ordenamiento jurídico ecuatoriano como en tratados
internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, su aplicación real en los procesos
de tenencia y custodia continúa siendo restringida y, en numerosos casos, meramente simbólica.

El análisis de la Sentencia No. 239-17-EP/22 reveló que las decisiones judiciales de instancia continúan
reproduciendo prácticas adultocéntricas que excluyen a los menores del proceso, incluso cuando estos
poseen capacidad evolutiva y condiciones que ameritan una evaluación individualizada; se constató
también que el principio del interés superior del niño, aunque invocado en las resoluciones, no siempre
es objeto de una ponderación efectiva ni de una motivación sustancial por parte de los jueces.

Los hallazgos confirman que la falta de protocolos específicos, la debilidad institucional y la escasa
formación en derechos de la niñez afectan de forma directa la participación efectiva de los menores
en los procesos judiciales, lo cual compromete la calidad de las decisiones adoptadas y su legitimidad
y su adecuación a los estándares constitucionales e internacionales.

En este sentido, se concluye que el objetivo general de la investigación fue alcanzado, al demostrar
cómo se ha interpretado y aplicado este derecho en el contexto ecuatoriano; de igual manera, la
hipótesis inicial queda validada, al confirmarse que la omisión de la voz de los niños en estos procesos
constituye una vulneración tanto del debido proceso como del principio del interés superior, exigencias
que deben asumirse como condiciones obligatorias para garantizar una justicia familiar centrada en
los derechos y necesidades reales de la infancia.

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