DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v7i2.5795  
Las agencias independientes como instrumento institucional  
para la prevención del daño antijurídico en el estado  
regulador contemporáneo  
Independent agencies as an institutional instrument for the prevention of  
unlawful harm in the contemporary regulatory state  
Sergio Andrés Correcha Ángel  
Sergio.correcha@gmail.com  
https://orcid.org/0009-0004-6836-0827  
Investigador independiente  
Bogotá – Colombia  
Diana Sofia Morales Rueda  
dianasofiamoru@gmail.com  
https://orcid.org/0009-0008-1965-9119  
Investigador independiente  
Bogotá – Colombia  
Artículo recibido: 28 de diciembre de 2025. Aceptado para publicación: 01 de mayo de 2026.  
Conflictos de Interés: Ninguno que declarar.  
Resumen  
El presente artículo analiza el papel de las agencias independientes como mecanismo institucional  
para la prevención del daño antijurídico en el derecho administrativo contemporáneo, con especial  
énfasis en el caso colombiano. A partir del desarrollo constitucional del artículo 90 de la Constitución  
Política y la consolidación jurisprudencial del concepto de daño antijurídico como aquel que el  
administrado no está en el deber jurídico de soportar, se evidencia que el modelo colombiano ha  
privilegiado históricamente un enfoque reactivo basado en la reparación posterior del daño. En este  
contexto, el estudio identifica las limitaciones estructurales del modelo administrativo tradicional,  
caracterizado por la falta de especialización técnica, la influencia política en la toma de decisiones y  
la inestabilidad regulatoria, factores que incrementan el riesgo de producción de daños antijurídicos.  
Frente a ello, se propone la incorporación y fortalecimiento de agencias independientes como una  
estrategia de transformación institucional orientada hacia la prevención. El análisis demuestra que  
estas entidades, debido a su autonomía, especialización técnica y estabilidad decisional, permiten  
implementar mecanismos de regulación ex ante, mejorar la gestión del riesgo jurídico, reducir la  
litigiosidad y fortalecer la seguridad jurídica. En consecuencia, las agencias independientes no solo  
optimizan la función regulatoria del Estado, sino que constituyen un instrumento eficaz para anticipar  
y evitar la materialización de daños antijurídicos, contribuyendo a la sostenibilidad fiscal y a la  
protección de los derechos de los administrados.  
Palabras clave: daño antijurídico, prevención, agencias independientes, estado regulador,  
regulación ex ante, responsabilidad patrimonial del estado  
Abstract  
This article examines the role of independent agencies as an institutional mechanism for the  
prevention of unlawful damage (daño antijurídico) in contemporary administrative law, with particular  
LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.  
ISSN en línea: 2789-3855, mayo, 2026, Volumen VII, Número 2 p 2160.  
emphasis on the Colombian case. Based on the constitutional framework established in Article 90 of  
the Colombian Constitution and the jurisprudential consolidation of unlawful damage as harm that  
individuals are not legally obliged to bear, the study identifies a predominantly reactive model focused  
on ex post compensation rather than prevention. The research highlights the structural limitations of  
the traditional administrative model, including insufficient technical specialization, political influence  
in decision-making, and regulatory instability, all of which increase the likelihood of unlawful damage.  
In response, the article proposes the strengthening of independent agencies as a means of advancing  
a preventive institutional approach. It argues that these agencies, due to their technical expertise,  
decisional autonomy, and regulatory stability, enable the implementation of ex ante regulatory  
mechanisms, enhance legal risk management, reduce litigation against the State, and reinforce legal  
certainty. Consequently, independent agencies not only improve regulatory quality but also function as  
an effective tool for anticipating and preventing unlawful damage, contributing to fiscal sustainability  
and the effective protection of citizens’ rights within the framework of the regulatory State.  
Keywords: unlawful harm, prevention, independent agencies, regulatory state, ex-ante  
regulation, state liability  
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Cómo citar: Correcha Ángel, S. A., & Morales Rueda, D. S. (2026). Las agencias independientes como  
instrumento institucional para la prevención del daño antijurídico en el estado regulador  
contemporáneo. LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades 7 (2), 2160 –  
2172. https://doi.org/10.56712/latam.v7i2.5795  
LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.  
ISSN en línea: 2789-3855, mayo, 2026, Volumen VII, Número 2 p 2161.  
INTRODUCCIÓN  
El daño antijurídico constituye el eje central del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en  
Colombia, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual establece la  
obligación estatal de reparar los perjuicios imputables a la acción u omisión de las autoridades  
públicas. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha consolidado su definición como aquella lesión  
que el administrado no está en el deber jurídico de soportar, lo que ha permitido fortalecer la protección  
de los derechos de los particulares frente a la actividad estatal.  
No obstante, el desarrollo de este régimen ha estado marcado por un enfoque predominantemente  
reactivo, en el cual la actuación estatal se activa una vez el daño ha sido causado, privilegiando  
mecanismos de reparación sobre estrategias de prevención. Este modelo ha generado importantes  
consecuencias estructurales, tales como el incremento de la litigiosidad contra el Estado, altos costos  
fiscales derivados de condenas judiciales y la reproducción sistemática de fallas administrativas.  
En respuesta a estas limitaciones, la política pública de prevención del daño antijurídico ha  
evolucionado progresivamente, especialmente con la creación de la Agencia Nacional de Defensa  
Jurídica del Estado. Sin embargo, dicha política ha mantenido en gran medida un enfoque  
retrospectivo, basado en el análisis de condenas pasadas, lo que evidencia la necesidad de avanzar  
hacia un modelo preventivo que permita anticipar riesgos y evitar la materialización del daño.  
En este contexto, el presente artículo plantea que las agencias independientes constituyen un  
instrumento institucional idóneo para superar las deficiencias del modelo tradicional, al introducir  
elementos de especialización técnica, autonomía decisional y estabilidad regulatoria. Estas  
características permiten fortalecer la capacidad del Estado para adoptar decisiones informadas,  
reducir errores administrativos y diseñar mecanismos regulatorios orientados a la prevención.  
Así, el objetivo del artículo es demostrar que la incorporación y fortalecimiento de agencias  
independientes no solo mejora la calidad de la regulación, sino que permite transformar el enfoque de  
la responsabilidad estatal, transitando de una lógica indemnizatoria hacia una lógica preventiva,  
estructural y sistémica, orientada a evitar la producción del daño antijurídico.  
METODOLOGÍA  
El presente artículo se desarrolló a partir de una metodología de investigación cualitativa con enfoque  
jurídico-doctrinal, orientada al análisis del papel de las agencias independientes como mecanismo  
institucional para la prevención del daño antijurídico en el derecho administrativo contemporáneo. Este  
enfoque permite abordar el fenómeno desde una perspectiva analítica e interpretativa, centrada en la  
comprensión de las categorías jurídicas, institucionales y funcionales que estructuran la  
responsabilidad patrimonial del Estado y su evolución hacia modelos preventivos.  
En cuanto a las fuentes de investigación, se emplearon tanto fuentes primarias como secundarias.  
Dentro de las primeras, se realizó el estudio del marco constitucional colombiano, particularmente del  
artículo 90 de la Constitución Política, así como de la jurisprudencia relevante del Consejo de Estado y  
de la Corte Constitucional en materia de daño antijurídico y responsabilidad estatal. En relación con las  
fuentes secundarias, se acudió a doctrina especializada en derecho administrativo, teoría del Estado  
regulador y regulación económica, además de estudios académicos que analizan la naturaleza,  
funciones y evolución de las agencias independientes en distintos ordenamientos jurídicos.  
Desde el punto de vista metodológico, se adoptó un método histórico-comparativo, que permitió  
identificar la evolución del concepto de daño antijurídico y el desarrollo de las agencias independientes  
en sistemas jurídicos como el estadounidense, europeo y latinoamericano, con especial énfasis en el  
caso colombiano. Este análisis se complementa con un enfoque hermenéutico jurídico, mediante el  
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cual se interpretaron de manera sistemática las normas y decisiones jurisprudenciales, con el  
propósito de determinar su alcance en materia de prevención del daño.  
Finalmente, el estudio incorpora un enfoque crítico-propositivo, orientado a evidenciar las limitaciones  
del modelo administrativo tradicional y a plantear la necesidad de fortalecer el diseño institucional del  
Estado a través de la consolidación de agencias independientes, como instrumentos idóneos para la  
transición hacia un modelo preventivo, estructural y sistémico de la responsabilidad estatal.  
DESARROLLO  
El daño antijurídico en Colombia  
Para iniciar esta parte, debemos empezar por señalar lo estipulado por el artículo 90 de la Constitución  
Política de Colombia, que indica que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos  
que le sean imputables, sea por acción o por omisión de las autoridades.  
Cuando pasamos a analizar este concepto desde la jurisprudencia, especialmente la del Consejo de  
Estado, desde 1991 hasta la fecha, podemos identificar que este concepto ha variado, pero sin grandes  
sobresaltos (Baños Rocha, 2021), por lo que sigue imperando la definición de daño antijurídico como  
aquel que no se tiene el deber de soportar. A fin de delimitar las causales que dan lugar a la  
Justificación del daño, el Consejo de Estado (2012, Rad. 22592), ha identificado algunas causales  
como lo son: que sea contrario a la Constitución Política o la Ley; que sea irrazonable en términos de  
derechos constitucionales protegidos; y que no encuentre sustento en la prevalencia del interés general  
(Tamayo, 1997).  
Tal como lo expresa Tamayo Jaramillo (1997), para poder determinar cuándo un daño es antijurídico,  
debemos preguntarnos, cuándo un daño es jurídico, y la respuesta es que es jurídico cuando quien lo  
sufre tiene la obligación de soportarlo, y si cuestionamos cuando quien lo sufre tiene esta obligación  
la respuesta es cuando el Estado tiene el derecho de causar.  
Así pues, el Consejo de Estado (2012) a precisado una definición respecto del daño antijurídico  
señalando lo siguiente: “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima  
no está en la obligación de soportar, por carecer de una causa legal para su justificación”  
Así pues, tenemos que el daño antijurídico ha sido definido por la jurisprudencia como aquel perjuicio  
que el administrado no está en el deber jurídico de soportar, constituyéndose en el elemento central de  
la responsabilidad patrimonial del Estado. Este concepto se estructura a partir de tres elementos  
fundamentales: primero, La existencia de un daño, la imputación al Estado, y la antijuridicidad del  
perjuicio.  
Ahora bien, en Colombia con la creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a  
través de la ley 1444 de 2011, se contemplan funciones para esta entidad tales como la de proponer,  
implementar y hacer seguimiento a la política pública de prevención del daño, las conductas y los actos  
que son considerados antijurídicos, en este sentido, la prevención del daño antijurídico es una de las  
estrategias centrales de dicha Entidad.  
Sin embargo, cuando entramos a analizar en que se ha vasado el análisis de estas políticas de  
prevención, observamos que ha estado enfocado principalmente en la determinación de estos  
elementos con posterioridad a la ocurrencia del daño, lo que evidencia una acción reactiva del sistema.  
Es así como algunas Políticas de Prevención del Daño Antijurídico en Colombia como la del Ministerio  
de la igualdad del año 2025, indican que esta política debe trascender al enfoque tradicional reactivo,  
donde lo importante era analizar las causas de las demandas, fallos condenatorios y conciliaciones  
pasadas, valor de las pretensiones, la tasa de éxito, así como otros criterios para evitar la repetición de  
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los mismos errores (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2025). Esta lógica reactiva limita  
la capacidad del ordenamiento jurídico para actuar preventivamente, generando un ciclo en el que la  
administración responde al daño en lugar de evitar su materialización.  
La prevención del daño antijurídico se enmarca en los principios de la función administrativa,  
particularmente en la eficiencia, la buena administración y la protección del interés general. En  
Colombia, esta dimensión preventiva ha sido incorporada progresivamente en la política pública,  
especialmente a través de la institucionalización de estrategias de defensa jurídica del Estado. No  
obstante, este modelo pone en evidencia la necesidad de fortalecer el diseño institucional para avanzar  
hacia un modelo verdaderamente preventivo, no sólo desde la misionalidad de la Agencia Nacional de  
Defensa Jurídica del Estado, sino desde el diseño institucional del mismo Estado.  
Así pues, en este escrito, consideramos relevante, hacer uso de mecanismos como la creación de  
Agencias independientes, para que la prevención del daño antijurídico, se de desde la misma  
institucionalidad, con entidades lo suficientemente fuertes técnicamente, que tengan la posibilidad de  
anticiparse a la materialización de posibles daños, máxime cuando se presentan retos tecnológicos  
que no permiten realización de análisis de información de daños que ya sucedieron.  
Origen y naturaleza de las agencias independientes  
Respecto al origen de las denominadas Agencias Independientes, la doctrina ubica la creación de estos  
órganos en 1887 cuando el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica reguló la actividad  
económica de los ferrocarriles a través de la Comisión de Comercio Interestatal. Aunque Algunos  
investigadores como Raad Forero (2015), ubican la existencia de las agencias reguladoras desde los  
denominados “gremios” en la edad media, encargados de regular diferentes actividades del mercado.  
En todo caso, para la presente investigación, ubicamos la creación de estas agencias en 1887, con el  
proceso de regulación en Norte América donde se crearon más de 17 Agencias reguladoras. Este  
proceso de expansión también se evidenció en Europa, especialmente en el Reino Unido en el siglo XX  
donde se resalta la creación de algunas figuras denominadas como “tribunals”, que, aunque no tenían  
funciones reguladoras, si tenían funciones de solución de conflictos; así mismo, se resalta la creación  
de las Regulatory Agencies, que estaban encargadas de la formulación de políticas públicas y de la  
resolución de conflictos, y contaban con una relativa independencia.  
Para el caso de América Latina y Colombia específicamente, este tipo de agencias tuvieron su origen  
entre los años 80 y 90, debido a un proceso de difusión que llegó casi a toda la región, como respuesta  
a los procesos de transformación de los Estados (Alviar y Lamprea, 2016). No obstante, la  
implementación de estos modelos como el de regulación a través de la Agencias Independientes,  
afrontó algunos problemas en su entrada a América Latina, como por ejemplo el desafío de encajar en  
diseños institucionales ya consolidados con estructuras administrativas fuertes, lo que implicaba el  
proceso de adaptación al marco constitucional de cada país (Jordana y Levi-Faur, 2005).  
Frente al fundamento de la Agencias Independientes para el caso colombiano, Melo y Ileana (1991),  
indican que debe tener en cuenta, que en la Doctrina se viene desarrollando la idea que fundamenta  
que este tipo de agencias, no hacen parte de las 3 ramas del poder. Al respecto, Catalina Uprimy Salazar  
(2006), citando informe de ponencia rendido el 18 de abril de 1991 señaló la existencia de órganos  
estatales que no encuadran en ninguna de las tres ramas del poder público, porque sus funciones no  
encuadran en ninguna de estas, pues no tienen propiamente funciones legislativas, ni administrativas,  
ni judiciales. Por lo general este tipo de instituciones ejercen primordialmente unas funciones propias,  
específicas y distintas y, por esto no encajan dentro de la teoría tripartita, por lo que se debería hacer  
una enumeración adicional, donde encajan estas agencias independientes. Las agencias  
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independientes emergen como una respuesta institucional a la necesidad de adoptar decisiones  
técnicas en contextos complejos, reduciendo la incidencia de factores políticos o coyunturales.  
Con la Constitución Colombiana de 1991, se crean en Colombia, dos tipos de órganos de regulación  
que son considerados como agencias independientes, por un lado, se señalaron los de rango  
constitucional donde se encuentra la Junta Directiva del Banco de la República; y por otro lado se  
encuentran los de creación legal, donde se encuentran algunas agencias independientes del estado  
como lo son la Comisión de Regulación de Agua, o la Comisión de Regulación de Energía y Gas.  
Ahora bien, frente a la naturaleza de las agencias independientes, estas pueden encontrar distintas  
clasificaciones, desde la perspectiva de la independencia (Serrano y Mayorga, 2014), hay agencias que  
se encuentran incorporadas a los ministerios que hacen parte del sector sin autonomía; otras que son  
consideradas semiautónomas, debido a que tienen ciertos poderes de decisión, pero todas sus  
decisiones están sujetas a la revisión del respectivo Ministerio; y otras que son totalmente autónomas,  
que muchas veces tienen el mismo rango del Ministerio, y poseen autonomía financiera y  
administrativa.  
Desde la perspectiva de su alcance las agencias pueden ser clasificadas en: 1) Agencias por industria  
específica o sectorial; 2) Agencia para un sector amplio, 3) agencias multisectorial, en la cual una  
agencia se encarga de todas las industrias y funge como una comisión con diferentes departamentos.  
Frente a esta clasificación Sifontes Domingo (2015), indica que esta clasificación encuentra cierta  
disputa en la opción sector-multisector, pues haya argumentos a favor y en contra, por un lado se  
reduce el riesgo de captura por parte de la industria al estar representada por varias; adicionalmente,  
se reduciría el riesgo de captura por parte del gobierno, pues al ocuparse de varias industrias le da  
mayor independencia frente a los ministerios lo que representa mayores libertades en la toma de  
decisiones; igualmente se reduce el riesgo de distorsiones económicas. Por otro lado, se señalan  
algunas desventajas, respecto a la debilidad técnica, pues no habría especialidad sectorial, lo que  
desestimula la creación de mecanismos óptimos que atiendan las necesidades de cada sector  
dependiendo su estructura.  
Desde el punto de vista de las funciones, Vírgala (2004), nos presenta una clasificación adicional: 1)  
Agencias informativas, encargadas de la creación y coordinación de redes expertas nacional; 2)  
agencias ejecutivas, encargadas de servicios específicos y toma de medidas concretas para desarrollo  
de programas; 3) Agencias cuasi-reguladoras, que tienen como función la preparación y adopción de  
marcos reguladores; 4) Agencias Reguladoras, que están encargadas de participar de manera activa  
mediante actos que contribuyan a la regulación de un sector determinado.  
Como se observa de los antecedentes de creación de las Agencias Independientes, se denota que su  
naturaleza técnica es una las características más importantes que acredita el uso de estas en el  
desempeño de funciones de regulación, supervisión y resolución de conflictos. La especialidad técnica  
que reviste a estás, se pretende demostrar en la elección de los miembros que las conforman, pues se  
busca que sean expertos en el sector que entran a regular, a fin de que tengan las capacidades  
necesarias para gestionar de manera adecuada los requerimientos y problemas que se presentan en  
el mercado del sector determinado. Así púes, frente a un funcionario público que puede considerarse  
ordinario, se va a preferir a quien se considere experto en el tema, que tenga un conocimiento previo lo  
suficientemente amplio para entender la realidad del mercado del sector que se desea regular sin ser  
influenciados por los órganos políticos o las empresas privadas.  
Por otro lado, con la creación de estas agencias independientes, se busca crear agilidad en la  
Administración frente a la protección de los intereses de la sociedad. En este sentido, se espera que  
las agencias creadas cuenten con potestades especiales a su disposición, que a diferencia de la  
administración pública ordinaria o los tribunales, proteja a las partes más débiles de la sociedad como  
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lo son los usuarios o consumidores, frente a todos aquellos que por su posición pueden llegar a causar  
un perjuicio, por lo que las agencias deben tener las herramientas para disciplinar a las empresas que  
abusan de su poder en el mercado, permitiendo que el mercado brinde la maximización de los  
beneficios en favor de los consumidores, sin que se presenten pérdidas para las empresas productoras  
de bienes y servicios.  
Así mismo, la creación de agencias independientes busca que se cree una especie de estabilidad en  
los criterios técnicos aplicables que proporcionen seguridad en los mercados intervenidos. Esto se  
logra creando autoridades y equipos técnicos que vayan más de la duración normal de un gobierno, y  
que sus directivas no sean elegidos por mecanismos de libre nombramiento y remoción, donde las  
personas puedan ser cambiadas por la simple voluntad del poder ejecutivo, lo que tiene mucha  
importancia si se tiene en cuenta que los ciclos económicos no siempre son de corto plazo, por lo que  
las inversiones extranjeras que puedan realizarse se deben establecer en un marco jurídico y fiscal que  
demuestre madurez y estabilidad.  
Resulta muy importante que las agencias independientes se vean alejadas de la influencia  
gubernamental que se encuentre en el poder en determinado momento, lo que se puede lograr de varias  
maneras, como determinando que la elección de sus integrantes sea por meritocracia dentro las  
personas que efectivamente se consideren expertas en el tema, y no por sistemas de elección popular  
o de elección libre, donde las agencias se encuentren sometidas a relaciones jerárquicas con el poder  
ejecutivo, en realidad deben ser entes exclusivamente supeditados a la ley, que funcionen en  
cumplimiento de conseguir unos objetivos generales del estado que se consideren mucho más amplios  
que los del gobierno del momento. En términos generales la idea es que el gobierno y sus relaciones  
con algunos particulares, no llegue de ninguna forma a alterar las reglas del mercado por fuera de la  
libre competencia, o de la operación en beneficio máximo del consumidor y en general de la población,  
que llegaran poder a causar la materialización de daños considerados como antijurídicos.  
Los anteriores criterios, se ven a su vez reflejados en otros aspectos positivos que pueden llegar a  
tener las agencias independientes, como lo son: en primer lugar, el crecimiento de la credibilidad de las  
agencias independientes, pues al ser órganos que se crean basados en criterios de experticia en el  
tema, por periodos superiores a la de duración del gobierno, se podría esperar que generen una buena  
imagen ante la población, restaurando la credibilidad en los procesos regulatorios; en segundo lugar,  
al ser órganos independientes de creación legal, se espera que tengan mayores niveles de  
transparencia, pues cuentan con autonomía administrativa y financiera, y con sus propios procesos de  
auditorías, a diferencia de que si se tratara de un comité interno que hiciera parte de alguna entidad  
que haga parte del poder ejecutivo; en tercer lugar, la aplicación de agencias independientes, contribuye  
al fortalecimiento de la aplicación y criterios de interpretación de las normas que regulan un  
determinado mercado, pues se espera que estas tengan la posibilidad de disponer autónomamente  
frente a la aplicación o no de las medidas regulatorias; adicionalmente, debido a la experiencia y  
experticia de estas Agencias, se espera que se puedan anticipar a los desafíos de cada uno de los  
sectores, para generar mecanismos que anticipen la materialización de daños antijurídicos debido a la  
experiencia en el sector determinado, y su constante actualización frente a los desafíos internacionales  
de cada uno de los sectores que regulan.  
En este punto es importante manifestar, que el rol de las agencias reguladoras independientes es uno  
de los aspectos más importantes cuando se habla del estado regulador, y aunque como se observan  
han pasado muchos años desde su creación en diferentes estados, el marco bajo el que actúan estas  
agencias regulatorias independientes sigue siendo materias de fuertes debates y conflictos, pues  
aunque la teoría de estas propende a la independencia de las mismas, precisamente los debates más  
grandes se presentan frente a las agencias con mayores niveles de independencia.  
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En el marco del Estado regulador, estas entidades cumplen un papel central en la formulación de  
decisiones más coherentes, estables y previsibles, lo que resulta fundamental para garantizar la  
seguridad jurídica y la eficiencia administrativa.  
Las agencias independientes como mecanismo de prevención del daño antijurídico  
Ahora bien, en este punto debemos empezar por aclarar que la responsabilidad patrimonial del Estado  
por la acusación de daños antijurídicos constituye uno de los pilares del Estado social de derecho, en  
tanto garantiza la protección de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la  
administración pública. Al respecto la Corte Constitucional (1996), en sentencia C-333 a indicado lo  
siguiente:  
“(…) El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte  
considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del  
Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues  
al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a  
la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces  
como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder  
público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad  
pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere  
una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen  
constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los  
perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas,  
lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina  
un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.  
Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado,  
es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad  
pública.(…)”  
No obstante, como se mencionó anteriormente, el modelo colombiano es predominantemente reactivo,  
centrándose en la reparación del daño una vez cuando ya ha ocurrido, en lugar de priorizar su  
prevención. Por lo que surge la necesidad de replantear el diseño institucional del Estado, incorporando  
mecanismos que permitan anticipar riesgos, corregir fallas estructurales y evitar la producción del  
daño. Dentro de estos mecanismos, las agencias independientes se perfilan como una herramienta  
idónea para fortalecer la prevención del daño antijurídico, al introducir especialización técnica,  
autonomía decisional y estabilidad regulatoria.  
Como se mencionó anteriormente, el concepto de daño antijurídico, consolidado en la jurisprudencia  
del Consejo de Estado, implica la existencia de un perjuicio que el administrado no está en la obligación  
de soportar. Este enfoque ha permitido avanzar en la protección de derechos, pero también ha  
generado una consecuencia estructural, y es que el Estado actúa después del daño y no antes, lo que  
genera altos costos en condenas judiciales a la nación, reproducción sistemática de fallas  
administrativas; y una débil cultura de gestión del riesgo jurídico en las Entidades.  
En este sentido, proponemos que la prevención del daño antijurídico tenga un cambio de paradigma:  
pasar de la lógica indemnizatoria a una lógica preventiva, sistémica y estructural. Abandonando el  
modelo administrativo clásico, basado en entidades jerárquicas y altamente politizadas (Masedo,  
2009), que presenta limitaciones que dificultan la prevención del daño.  
Estas dificultades se evidencian por ejemplo en la falta de especialización técnica del equipo humano  
de las entidades nacionales y territoriales , que genera errores de planeación, supervisión débil,  
conflictos contractuales y en algunos casos obras mal ejecutadas, por lo que las capacidades limitadas  
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o inexistentes, hacen que las entidades queden en riesgo operativos legales, especialmente en  
proyectos como los de infraestructura, donde se debe reflejar una fortaleza técnica desde la etapa de  
planeación (Alzate, 2025). Las decisiones administrativas suelen estar influenciadas por criterios  
políticos o coyunturales, lo cual reduce la calidad técnica de la regulación y aumenta el riesgo de error,  
lo que repercute en la materialización de daños antijurídicos.  
Otro problema que se puede desprender de administraciones públicas politizadas, hace referencia a la  
inestabilidad jurídica que puede llegar a ocasionar daños antijurídicos al generar inseguridad, cambios  
abruptos en normas o sentencias contradictorias que lesionan derechos legítimamente adquiridos,  
obligando a los particulares a soportar cargas, pérdidas económicas o perjuicios que no tienen el deber  
legal de asumir, configurando responsabilidad estatal, aumentando la litigiosidad en contra del Estado.  
Así mismo, la jurisprudencia nacional, ha reconocido que una indebida planeación, o la ausencia de  
esta ataca la esencia misma del interés general con consecuencias gravosas o nefastas para efectiva  
de los objetivos pactados, y del patrimonio público (Consejo de Estado, 2012, Rad 22464).  
Lo anteriormente descrito, justifica la existencia y aplicación de las agencias independientes como  
mecanismos de prevención del daño antijurídico, pues por las características de estos organismos, se  
daría la reducción de error administrativo mediante la especialización técnica, pues uno de los  
principales factores que generan el daño antijurídico es el error en la toma de decisiones de la  
administración, que muchas veces se da por el mismo desconocimiento de los funcionarios.  
Por su parte las Agencias independientes, debido a sus características técnicas al momento de su  
creación, tienen la posibilidad de diseñar regulaciones más precisas, anticipar riesgos técnicos, y  
reducir decisiones arbitrarias, pues estas estarían basadas en criterios objetivos y técnicos, por  
expertos en el sector determinado. Disminuyendo en gran medida los errores en la toma de decisiones,  
o en la planeación de proyectos, que puedan repercutir en la acusación de daños antijurídicos a los  
administrados.  
Por otro lado, el uso de las Agencias reguladoras podría repercutir de forma positiva en mejorar la  
estabilidad regulatoria y seguridad jurídica, pues la independencia que tienen frente al poder político,  
permite que las decisiones regulatorias no estén sujetas a cambios abruptos, un ejemplo de esto, es la  
regulación que expide la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, quien al  
momento de expedir sus marcos regulatorios de las tarifas de los servicios, señala la vigencia de la  
fórmula tarifaria (Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, 2016), a fin que los  
prestadores de servicios públicos, tengan claras las reglas bajo las cuales se les va a aplicar  
determinada fórmula tarifaria, y con esta información puedan planear y tomar decisiones de forma  
acertada que no afecte la prestación de su servicio. Lo anterior, genera mayor previsibilidad ante los  
cambios administrativos, reducción de conflictos jurídicos, y disminución de demandas contra el  
Estado, por cambios abruptos en las fórmulas tarifarias. La seguridad jurídica es, en sí misma, un  
mecanismo de prevención del daño antijurídico.  
Adicionalmente, el uso de Agencias independientes nos permite escapar del modelo reactivo de la  
prevención del daño antijurídico, para entrar a un enfoque preventivo basado en la regulación ex ante  
(Da Silva, 2022), entendiendo esta regulación como un conjunto de parámetros que aplican las  
autoridades antes de que ocurran conductas que puedan generar daños, con el fin de evitar la  
materialización de los mismo, especialmente en sectores que son considerados estratégicos, como  
puede ser el de los servicios públicos domiciliarios. Así pues, las agencias independientes, utilizan  
diferentes herramientas de esta regulación ex ante, como la regulación preventiva, la creación de  
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espacios de regulación experimental como los denominados “sandbox”1 regulatorios, para poder  
intervenir y conocer el mercado antes de que el daño ocurra.  
De este modo, las Agencias Reguladoras, puede ayudar en gran medida a mejorar la gestión del riesgo  
del daño antijurídico que es causado por el Estado, pues a través de la identificación de riesgos  
regulatorios, del diseño de mecanismos de mitigación, e implementación de estándares técnicos, se  
fortalece al interior de estas agencias una cultura orientada a la prevención del daño antijurídico.  
Adicionalmente, es importante indicar, que el uso de estas agencias, pueden tener un impacto directo  
en la sostenibilidad fiscal del Estado, pues por ejemplo la Ley 142 de 1994, le brindó a la Comisión de  
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la posibilidad de gestionar ciertos conflictos que  
pueden generarse entre usuarios y prestadores de los servicios públicos, lo que repercute en  
disminución de la litigiosidad, reduciendo conflictos entre usuarios y operadores, demandas con el  
Estado, y condenas por responsabilidad patrimonial del Estado como responsable de la Prestación del  
Servicio Público.  
El uso de estas agencias, resulta de gran relevancia en sectores como el de los servicios públicos  
domiciliarios, pues en algunos de estos como el del agua potable se presenta la característica de que  
son un monopolio natural (Spencer, 1993, Pág. 490), lo que quiere decir que no se regulan normalmente  
por la ley de oferta y demanda, por lo que la regulación técnica es esencial, para que se definan  
metodologías tarifarias objetivas, con estándares de calidad claros y objetivos, y con seguimiento y  
supervisión claros de las obligaciones que se generen, para evitar cobros indebidos, fallas en la  
prestación del servicio que pongan en riesgo el derecho fundamental del acceso al agua, y daños en  
general a los usuarios. Por tanto, la regulación independiente se convierte en un mecanismo directo de  
prevención del daño antijurídico.  
Las agencias independientes representan una evolución del modelo administrativo tradicional hacia un  
enfoque más técnico, estable y preventivo. Su principal aporte radica en que permiten anticipar y evitar  
la producción del daño antijurídico, en lugar de limitarse a su reparación. En el contexto colombiano,  
su fortalecimiento no solo mejora la calidad de la regulación, sino que también contribuye a: reducir la  
litigiosidad; Proteger los derechos de los administrados; y Garantizar la sostenibilidad fiscal del Estado.  
En el caso colombiano, la existencia de agencias regulatorias ha permitido avances en la tecnificación  
de decisiones administrativas. En contraste, otros modelos presentan mayores niveles de  
centralización o dependencia política, lo que puede incidir en una mayor litigiosidad. Este contraste  
pone de manifiesto que la independencia institucional no solo mejora la calidad regulatoria, sino que  
también actúa como un mecanismo de prevención del daño antijurídico.  
Ahora bien, según lo expuesto anteriormente, para consolidar el papel de las agencias independientes  
en la prevención del daño antijurídico, estas deben estar revestidas de ciertas características como lo  
son: garantizar autonomía técnica, financiera y decisional de sus órganos internos; diseñar  
mecanismos de control compatibles con la independencia; integrar a estas entidades en la política de  
prevención del daño; y fortalecer la articulación interinstitucional, y de esta forma prevenir la  
materialización del daño antijurídico.  
1 Un sandbox regulatorio es un entorno controlado y seguro, establecido por reguladores, donde las empresas pueden probar  
productos, servicios o modelos de negocio innovadores sin cumplir inicialmente con toda la carga normativa habitual.  
Permite experimentar tecnologías emergentes bajo supervisión, reduciendo riesgos para consumidores y facilitando la  
creación de nuevas leyes.  
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CONCLUSIONES  
El análisis desarrollado permite concluir que el modelo colombiano de responsabilidad patrimonial del  
Estado, si bien ha logrado importantes avances en la protección de los administrados mediante la  
consolidación del concepto de daño antijurídico, mantiene una estructura predominantemente reactiva  
que limita su capacidad preventiva.  
En este escenario, las agencias independientes emergen como un mecanismo institucional clave para  
la transformación del modelo administrativo, al introducir capacidades técnicas especializadas,  
autonomía frente a presiones políticas y estabilidad en la toma de decisiones. Estas características  
permiten reducir significativamente los errores administrativos, mejorar la planeación estatal y  
fortalecer la calidad de la regulación.  
Asimismo, se evidencia que la regulación ex ante implementada por estas agencias constituye una  
herramienta eficaz para anticipar riesgos, evitar la materialización de daños y disminuir la litigiosidad  
contra el Estado. En este sentido, la prevención del daño antijurídico deja de ser una función residual  
para convertirse en un eje estructural de la actuación administrativa.  
De igual forma, la existencia de agencias independientes contribuye a la consolidación de la seguridad  
jurídica, al garantizar reglas estables, previsibles y técnicamente fundamentadas, lo cual reduce  
conflictos entre la administración y los particulares, y fortalece la confianza en las instituciones.  
Finalmente, se concluye que el fortalecimiento de estas agencias no solo tiene un impacto en la calidad  
de la regulación, sino también en la sostenibilidad fiscal del Estado, al disminuir los costos asociados  
a la responsabilidad patrimonial. Por tanto, la adopción de un modelo institucional basado en agencias  
independientes representa un paso necesario para consolidar un enfoque preventivo del daño  
antijurídico, coherente con los principios del Estado social de derecho y orientado a la protección  
efectiva del interés general.  
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