DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v6i6.5042
La
forma como elemento esencial de los contratos y su adecuación a las
nuevas tendencias contractuales
Form as an essential element of contracts and its adaptation to new
contractual trends
Rodys Rolón Alvarenga[1]<=
/b>
https://orcid.org/0009-0001-3723-9678
Investigador Independiente
=
; Paraguay
Artículo recibido: 16 de agosto =
de
2025. Aceptado para publicación: 17 de diciembre de 2025.
Conflictos de Interés: Ninguno que declarar.
<=
span
lang=3Des-419 style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;
mso-fareast-font-family:Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto'>
Resumen
<=
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lang=3Des-419 style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;
mso-fareast-font-family:Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto'>La forma es un
elemento esencial de los contratos, pudiendo condicionar la validez misma d=
el
acto voluntario o estar supeditada a su observancia, su fuerza probatoria; =
sin
embargo, son menos los actos nacidos de la voluntad de las partes que requi=
eren
de una forma determinada para su validez o prueba; existen una gran varieda=
d de
acuerdos que celebramos diariamente sin una forma especificada en la ley,
fundado en la libertad de formas que se constituye en un principio que rige=
las
relaciones contractuales.- Si bien la forma es un elemento esencial en los
contratos, más, su excesiva rigurosidad, prevaleciendo, incluso, por=
sobre la voluntad y la buena fe de=
las
partes es materia de abordaje en este artículo, así como la
adecuación de la forma a las nuevas tendencias contractuales.
=
Palabras clave:=
forma de los
contratos, libertad de formas, blockchain, smartcontract, contratos electrónicos
<=
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lang=3Des-419 style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;
mso-fareast-font-family:Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto'>
Abstract
<=
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style=3D'font-size:10.0pt;line-height:115%;font-family:Roboto;mso-fareast-f=
ont-family:
Roboto;mso-bidi-font-family:Roboto;mso-ansi-language:EN-US'>Form is an
essential element of contracts, and its observance can condition the very
validity of the voluntary act or be subject to its probative force; however,
fewer acts arising from the will of the parties require a specific form for
their validity or proof. A wide variety of agreements are entered into daily
without a form specified by law, based on the freedom of form, which
constitutes a principle governing contractual relations. While form is an
essential element in contracts, its excessive rigidity, prevailing even over
the will and good faith of the parties, is the subject of this article, as =
well
as the adaptation of form to new contractual trends.
=
Keywords: contract form,
freedom of form, blockchain, smart contract, electronic contracts
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Todo el contenido de LATAM Revista Latinoamerica=
na
de Ciencias Sociales y Humanidades, publi=
cado
en este sitio está disponibles bajo Licencia Creative Commons.=
![](3D"1586_RolonAlvarenga_archivos/image004.jpg")
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C=
ómo
citar: Rolón Alvarenga=
, R.
(2025). La forma como elemento esencial de los contratos y su adecuaci&oacu=
te;n
a las nuevas tendencias contractuales: Form as =
an essential element
of contracts a. =
LATAM
Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades 6 (6), 2102 R=
11; 2115.
https://doi.org/10.56712/latam.v6i6.5042
INTRODUCCI&Oacu=
te;N
El contrato
constituye un instituto jurídico de vital importancia para el
relacionamiento socio económico de las personas, en vista de que gra=
cias
a los acuerdos contractuales, se mueve gran parte del engranaje
económico del mundo entero.- Mediante los contratos, se prestan serv=
icios,
se transfieren bienes, se convienen créditos, alquileres; en fin, una gran variedad de opera=
ciones
que tienen su origen en la voluntad de las partes, fundado en el principio =
de
la autonomía de la voluntad, que si bien, está restringida por la ley=
, los
contratos, seguirán siendo, una fuente de obligaciones por excelencia, nacid=
a de
un acto lícito y voluntario.- De hecho, la libertad absoluta de las
partes para acordar los términos del contrato, está limitada =
por
la norma, lo cual se halla justificado en cuestiones de orden públic=
o,
la moral y las buenas costumbres; limitación razonable para evitar
desbordes en las cláusulas de los contratos que pudieren poner en ri=
esgo
la seguridad jurídica y el equilibrio en las prestaciones de las par=
tes;
esta limitación de la voluntad de las partes para establecer con
absoluta libertad sus derechos y obligaciones, es abordada en la doctrina c=
omo
una crisis de la autonomía de la voluntad, pudiendo entenderse que l=
as
partes pueden pactar libremente, siempre y cuando, lo pactado este alineado=
a
lo que la ley no prohíba, en consonancia con el segundo párra=
fo
del Artículo 9 de la Constitución Nacional.-
En ese contexto
contractual, en este trabajo, abordaremos uno de los elementos esenciales de
los contratos, la forma; que desde una mirada histórica, ha sido
considerada, inclusive más importante que el fondo o finalidad misma=
de
los contratos; en Roma, la celebración de ciertos actos juríd=
icos
debían estar revestidas de solemnidades sacramentales, cuya
inobservancia, producía la nulidad del acto; a tal efecto, traigo a
colación la presencia obligatoria de una cantidad de testigos, del
funcionario –libripens- que debía
sostener la balanza en el acto jurídico de la m=
ancipatio.-
Esta solemnidad con el paso del tiempo fue perdiendo rigurosidad, para dar
lugar a los contratos que con el solo consentimiento de las partes, quedan
perfeccionados, sobreviviendo algunos pocos actos que hasta el presente,
requieren la presencia de testigos para su validez.-
En ese orden de
ideas, la forma como un elemento esencial de los contratos, establece ciert=
as
restricciones de carácter formal para el acuerdo de voluntades en
determinados tipos contractuales, y que hacen a su validez, tal como ocurre=
en
los actos relacionados a los bienes registrables como los inmuebles y rodad=
os,
cuya formalidad exigida para las operaciones a ellos relacionados, es la
Escritura Pública, cuya inobservancia, trae como consecuencia, la
ineficacia de los efectos pretendidos en esos contratos, más, la nor=
ma
específica no sanciona expresamente con la nulidad el acto; solo le
resta los efectos normales que de haberse celebrado con la formalidad
requerida, hubiera tenido .- La libertad de formas es un principio que
prevalece en nuestra legislación para una gran variedad de actos
jurídicos, sin embargo, encuentra sus limitaciones, cuando la ley
prescribe una determinada formalidad; al respecto, en el presente trabajo,
abordaremos la forma como elemento esencial de los contratos, describiendo y
explicando su alcance en la norma, en la doctrina, así como en la
jurisprudencia; y aportando como aspectos novedosos, la adecuación d=
e la
forma en las nuevas tendencias contractuales como los contratos
electrónicos y los contratos inteligentes, modalidades contractuales=
que
indudablemente impactan en el tradicional enfoque de las formas en los
contratos, mereciendo un abordaje con una óptica disruptiva para su
adecuación.-
El artíc=
ulo
que se aporta, está desarrollado metodológicamente con un enf=
oque
cualitativo, con un alcance descriptivo y explicativo; basado en el
análisis de datos e informaciones de carácter documental.
DESARROLLO
La forma –
Noción General
Tal como
adelantamos en la introducción, la forma en su concepción
histórica tradicional, constituía un aspecto que prevalec&iac=
ute;a
inclusive por sobre la finalidad y el fondo del contrato; en Roma se recurr=
e a
ritos sacramentales para dar eficacia al acto jurídico; Gayo afirmaba
que las obligaciones originadas en los contratos podían ser “r=
e, verbis, litteris aut consensu” (Gayo=
, S. II
d.C.); dicha formalidad exigida para algunos actos jurídicos, con el
paso del tiempo fue cediendo, siendo suficiente en la mayoría de los
contratos, la presencia de las partes, quienes con el solo consentimiento
podían perfeccionar el contrato, dejando de lado las formalidades cu=
asi
sacramentales (Iglesias, 2011) .- En esta evolución de la formalidad,
tuvo su incidencia la masificación del uso de la firma que en sus
orígenes, fue una forma de identificación reservada a las
élites monárquicas o sacerdotales (Rolon=
Alvarenga, 2015); por otro lado, la aparición de la figura del Notar=
io
como depositario de la fe pública, atributo delegado por el estado a=
los
mismos para dar certeza de los actos jurídicos celebrados por
particulares en su presencia; también significó, la
atenuación del rigorismo formal para la concreción de los
contratos.-
La forma en un
lenguaje coloquial podríamos decir que se trata del “envoltorio
del regalo”; es la exteriorización del contrato, más no=
, el
contrato en sí mismo que en esencia es el acuerdo de las partes que
puede manifestarse externamente de diversas formas: verbal, escrito e inclu=
sive
con una conducta del que pueda inferirse el consentimiento.- La forma, si b=
ien
es importante para dar garantía, e inclusive, seriedad a un contrato=
; no
es lo principal en un acto jurídico; es más, la inobservancia=
de
la forma establecida, cuya
consecuencia legal, sea la nulidad del contrato, debería esta=
r en
entredicho ya que lo esencial es que las partes hayan actuado de buena fe e=
n la
celebración del contrato; la forma no debería ser un fin en
sí mismo (Betti, 2000), debiendo prevale=
cer la
voluntad de las partes a la forma per se; siempre y cuando el objeto del
contrato no verse sobre cuestiones prohibidas por la norma.- Retomando nues=
tra
noción coloquial sobre la forma de los contrato, podemos decir que el
“regalo” para cumplir su cometido puede prescindir del envoltorio; ergo, e=
l acto
voluntario, aún si careciere de la forma prescripta, debería
servir, al menos como principio de prueba; postura que contradice lo
señalado por los artículos 281 y 303[2] del
Código Civil Paraguayo que enfáticamente niega validez a los
actos jurídicos que no cumplan con la formalidad requerida por la no=
rma,
lo cual creemos exagerado y atentatorio contra la voluntad de las partes de
celebrar un contrato de buena fe. A esta posición denegatoria de toda
validez a los actos que no observaron la forma prescripta, se contrapone el
artículo 701 del Código Civil Paraguayo que en principio, nie=
ga
eficacia a cualquier otra forma que no sea la escritura pública como
medio de formalización de los actos jurídicos enumerados en el
artículo 700 de dicho cuerpo normativo; sin embargo, la norma
específica no declara su invalidez absoluta, sirviendo el acuerdo
–ineficaz para transferir la propiedad por ejemplo- como una
obligación para que el o los obligados suscriban el instrumento
señalado por la norma para surtir los efectos jurídicos
pretendidos.- Ejemplo:
“El contr=
ato
de compraventa celebrado por instrumento privado, no produce el efecto de la
transferencia del dominio del vendedor al comprador; no obstante,
servirá como un contrato, donde el vendedor está
constreñido a suscribir la escritura pública a favor del
comprador” (Código Civil Paraguayo, Art. 701).-
Sin embargo, haciendo una
interpretación sistemática e integral del Código Civil
Paraguayo, pareciera ser que la omisión de la formalidad prescripta =
para
la validez de un acto, lo condena fatalmente a la nulidad, tal como lo
señala el artículo 357 en concordancia con el artículo=
700
del mismo cuerpo normativo.- Es parecer nuestro que la omisión de la
Escritura Pública en la formalización de los contratos enumer=
ados
en el artículo 700, no causa la&nbs=
p;
nulidad “per se” sino le resta los efectos pretendidos c=
on
el acto jurídico como ocurre con el contrato de compraventa de
inmuebles, el cual, mientras no se instrumente en una escritura públ=
ica
y se inscriba en el registro público, no producirá la
transferencia del dominio y el
efecto “erga omnes” pretendido con el negocio jurídico;
dicho acto, servirá al menos como indicio de prueba de la voluntad de
las partes, generando una obligación de hacer sobre la cabeza del
vendedor en un proceso judicial podrá subsanarse, lo cual no
sería factible si el acto fuera nulo en los términos del
artículo 357.-
De lo expresado=
ut
supra, podemos inferir, 2 tipos de contratos desde la perspectiva de la for=
ma;
aquellos donde la forma prescripta es esencial para su existencia misma y c=
uya
omisión, se sanciona con la nulidad del acto señalada en la m=
isma
norma; un ejemplo sería, el contrato de donación de inmueble =
que
el código civil en el Art. 1213 prescribe, bajo pena de nulidad, su
celebración por escritura pública; estos contratos y otros, c=
uya
constitución esté condicionada a una forma determinada son
conocidas en doctrina como solemnes o ad solemnitaten<=
/span>;
por otro lado, reforzando lo manifestado en el anterior párrafo; los
contratos, cuya formalidad es a los efectos de la prueba, son aquellos que a
priori, la inobservancia de la forma establecida, no causa la nulidad, sin
embargo, la omisión de la forma acarreará la ineficacia del a=
cto
al no producir el efecto jurídico deseado; en este grupo,
podríamos enrolar, los contratos enumerados en el artículo 70=
0 del
Código Civil, que si bien prescribe como formalidad, la escritura
pública, no sanciona con la nulidad, la omisión de dicha form=
a;
sirviendo la forma utilizada como principio de prueba para obligar a las
partes, a suscribir la escritura pública; a este grupo de contratos,=
se
los denomina, contratos ad probationen (Alterini J. H.); no entraremos en más detalles=
sobre
esta división de los contratos, al no ser el objetivo principal del
artículo.
Función =
de
la forma en los contratos
En el
capítulo siguiente nos abocaremos a señalar algunas crí=
;ticas
al rigorismo de las formas, sobre todo cuando ella excede los límite=
s de
la razonabilidad y se convierte en un obstáculo para la
celebración de los contratos. No obstante=
las
críticas, la forma adquiere importancia y justificación cuando
cumpla con las funciones que se le atribuyen:
Probatoria: para
evidenciar primordialmente la existencia y contenido del acto jurídi=
co
contractual (De Castro y Bravo, 1985).- Nuestro Código Civil en el
artículo 704 condicion=
a la
prueba de la existencia del contrato a que el mismo esté revestido d=
e la
formalidad indicada por la ley, salvo la imposibilidad de obtenerla o que
hubiese un principio de prueba por escrito en aquellos contratos que pueden
celebrarse por instrumento privado; a contrario sensu, si se trata de contr=
atos
que deban celebrarse por instrumento público, no cabría esta
posibilidad de principio de prueba, si no se celebrare con esa formalidad.-=
Por
otro lado el Art. 706 del Código Civil, es aún más
contundente cuando restringe la existencia del contrato a la condició=
;n
que se haya celebrado por escrito y el monto del objeto exceda 10 jornales
mínimos establecidos para la capital, con lo cual casi todo tipo de
contrato deberá probarse por escrito ya que son menos los negocios
jurídicos cuyo monto del objeto esté por debajo de esa cifra =
bagatelaria que permita evidenciarse por otros medios
probatorios.- En este punto, es importante hacer un paréntesis para
significar que el término escrito no debe vincularse solo a lo
materializado en papel sino a otras formas de soporte como el
electrónico que fundado en el principio de equivalencia funcional
establecido en la ley 6822/2021 “De los servicios de confianza para l=
as
transacciones electrónicas, del documento electrónico y los
documentos transmisibles electrónicos”, tiene la misma validez=
que
el impreso en papel, razón por la que estos artículos del
Código Civil citados a priori, donde se exige lo escrito para la pru=
eba
de existencia del contrato, se cumple eficientemente con un acuerdo expreso=
o
tácito en la modalidad electrónica
De garant&iacut=
e;a:
a favor de esta funcionalidad de la forma, podemos señalar que su
omisión daría lugar a una discrecionalidad y ligereza de las
partes con la consiguiente falta de seguridad y
garantía en los contratos.
De publicidad: =
esta
funcionalidad de la forma asegura el conocimiento por parte de terceros del
acuerdo celebrado, lo cual se materializa mediante la obligatoriedad de la
inscripción de ciertos contratos en los Registros Públicos; c=
on
lo cual, los terceros están persuadidos de la titularidad de un bien
registrable, o de sus condiciones de dominio, no pudiendo argüir
desconocimiento al respecto.-
De
protección: esta función de la forma pretende proteger a la p=
arte
más débil de ciertos abusos que se cometen en los contratos, =
en
especial, en los de adhesión, donde la parte más influyente
podría aprovecharse de la necesidad o ligereza de la otra parte,
incorporando cláusulas leoninas en los contratos que pasaría
desapercibido, sino se exigiera la forma escrita por ejemplo (Mezzasoma, 2015)
Abordada las
funciones de la forma, pareciera ser que las críticas a la misma
resultan infundadas e inútiles; sin embargo, cuando esa formalidad es
excesiva y se antepone al fondo mismo del acuerdo voluntario, restán=
dole
eficacia e ignorando la buena fe de las partes en su celebración, es
donde afloran las críticas.-
Críticas=
y
limitaciones del formalismo contractual
Tal como hemos
referido en el anterior apartado, la forma es un medio de
exteriorización de los contratos, más no el contrato en
sí; habiendo algunos acuerdos voluntarios, cuya existencia misma
está supeditada a la observancia de la forma, en virtud de la norma =
que
la establece, bajo pena de nulidad; otros contratos, en cambio, la forma
impuesta por la ley tienen una finalidad probatoria, sin producir la nulida=
d su
inobservancia.- Es nuestra posición y de otros doctrinarios, la exce=
siva
rigidez formalista no debería anteponerse a la voluntad de las parte=
s,
cuya inobservancia podría tener como consecuencia, la ineficacia del
acto que las partes celebraron con discernimiento, intención y
libertad.- Al respecto Alterini manifiesta que =
las
limitaciones impuestas por un excesivo formalismo, atentan contra la
autonomía de la voluntad y ponen en riesgo la eficacia de los negoci=
os
jurídicos (Alterini A. A., 2005); en igu=
al
sentido se pronuncia LLambías
(Llambías, 1997).- El tecnicismo formal en exceso representa un
obstáculo para los negocios jurídicos; por ello es importante
mantener un razonable equilibrio entre la finalidad de la forma y el objeto=
sobre
el que versa el acuerdo de voluntad de las partes, y salvo, una razón
fundada e imprescindible, impedir que “la falta del envoltorio, destr=
uya
el regalo”, vale decir, su nulidad.-
Admitimos la
importancia de la forma en los contratos para dar seguridad, garantí=
a,
publicidad y seriedad a los acuerdos de voluntades, más, criticamos =
el
excesivo apego a la formalidad, cuando su rigorismo omitido, lleva a la nul=
idad
de los actos que libremente las partes celebraron, desmeritando la libertad
contractual, llevando a la rigidez formalista, las relaciones entre
particulares, y arriesgando la justicia del contrato (Díez Picazo); =
este
mismo autor manifiesta que “la forma no debe convertirse en un fin=
en
sí mismo, sino en un medio para dotar de eficacia y seguridad al
negocio”.-
No solo la doct=
rina
ha levantado sus críticas al formalismo excesivo en la concreci&oacu=
te;n
de los negocios jurídicos, sino también, el máximo
órgano judicial de nuestro país ha manifestado en varios fall=
os
sobre nulidad de contratos de compra venta de inmuebles instrumentados en
contratos privados&nbs=
p;
que la formalidad no puede dejar de lado la protección=
de
la buena fe y la equidad en la celebración de actos jurídicos
voluntarios (CSJ, Sala Civil, A.I. 756/2015).-
La forma en los
contratos tradicionales
Los país=
es
como el nuestro, cuyo ordenamiento jurídico está sustentado e=
n el
civil law que a su vez tiene una fuerte raigamb=
re
romanista, donde la solemnidad constituía un elemento esencial en la
exteriorización de los actos voluntarios obligacionales. En ese sent=
ido,
según la clasificación clásica de los contratos,
distinguimos
Contratos
consensuales: son aquellos acuerdos voluntarios que se perfeccionan con el simp=
le
consentimiento de las partes, sin necesidad que la cosa, objeto del contrat=
o,
sea entregada; como ocurre en=
el
contrato de compra venta, mandato (Messineo, 19=
55).-
Al respecto, traemos a colación el texto del artículo del
Código Civil Paraguayo que reza “Salvo estipulación
contraria, los contratos que tengan por finalidad la creación,
modificación, transferencia o extinción de derecho reales sob=
re
cosas presentes determinadas, o cualquier otro derecho perteneciente al
enajenante, producirán esos efectos entre las partes desde que el
consentimiento se haya manifestado legítimamente”.
Contratos reale=
s: son aquellos =
que
requieren la entrega de la cosa para que surta efecto entre las partes (
Contratos forma=
les
o solemnes: en este grupo se incluyen aquellos acuerdos voluntarios para cuya
validez, se requiere la observancia de formalidades establecidas en la ley =
(De
Castro y Bravo, 1985); entre ellos podemos citar el contrato de donaci&oacu=
te;n
de inmuebles, cuya eficacia está condicionada a que el acto de
liberalidad se formalice por =
escritura
pública, conforme lo prescribe el artículo 1213[3]<=
![endif]>
del Código Civil paraguayo que expresamente sanciona con la nulidad,=
la
omisión de dicha forma para su celebración.- Es importante en
este punto hacer una disquisición interpretativa y comparativa entre=
el
artículo último citado y el artículo 700 del mismo cue=
rpo
normativo que prescribe imperativamente la forma de escritura pública
para un catálogo de actos jurídicos enumerados “numerus
clausus”, más no sanciona con la nulidad en forma expresa; su
omisión; a contrario del artículo 1213 citado, y como la nuli=
dad
debe estar conminada expresamente en la ley para ser declarada, podemos inf=
erir
que la celebración de los actos jurídicos citados en el
artículo 700 sin observar la formalidad exigida, no provoca la nulid=
ad
del acto per se, sino le resta el efecto pretendido, más, es
válido como principio de prueba para constreñir judicialmente=
al
obligado para suscribir la escritura pública, tal como lo señ=
ala
el artículo 701 que reza “Los contratos que, debiendo llenar el
requisito de la escritura pública, fueren otorgados por instrumento
privado o verbalmente, no quedarán concluidos como tales, mientras no
estuviere firmada aquella escritura. Valdrán, sin embargo, como
contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad.
Estos actos, como aquéllos en que las partes se comprometieron a
escriturar, quedan sometidos a las reglas sobre obligaciones de hacer.
El presente
artículo no tendrá efecto cuando las partes hubieren convenido
que el acto no valdría sin la escritura pública”. Este
último párrafo incorpora una salvedad que podríamos
interpretar como una subrogación de la norma a las partes para que l=
as
mismas acuerden la invalidez del acto jurídico de no observarse la f=
orma
de escritura pública en su celebración; pero volviendo a nues=
tra
interpretación primaria de las normas comparadas, podemos decir que =
el
artículo 700 a contrario del 1213, no conmina con la nulidad los act=
os
jurídicos que omitiere la forma de la escritura pública.
La forma y su
adecuación a las nuevas tendencias contractuales
Nuestro
Código Civil, así como el de otros países
latinoamericanos, tienen una fuerte influencia romanista, y como tal, la fo=
rma,
se constituye en un elemento esencial de los contratos (Art. 673) en su
acepción tradicional, considerando que todas estas normativas datan =
de
muchos años atrás, tiempo en que obviamente, se desconoc&iacu=
te;a
de la existencia de Internet, de la Inteligencia Artificial, en fin, de otr=
as,
tecnologías disruptivas que acabaron derribando paradigmas sociales,
culturales y jurídicas, que nos obligan a adecuarnos y a convivir
con nuevas modalidades
contractuales que hoy día proliferan, y cuyo uso, son cada vez
más extendidos y masivos.- Estas nuevas formas contractuales, tienen=
por
característica principal el uso de sistemas informáticos
especializados, ya sea en su formación o ejecución, donde el
consentimiento se manifiesta a través de medios electrónicos,=
sin
que las partes estén físicamente presentes; así tenemo=
s a
los contratos electrónicos, instituto del Derecho Informático,
cuya existencia y validez fue expresamente considerada en la ley 4017/2010,
más conocida como Ley de firma digital, posteriormente derogada por =
la
ley 6822/2021; por otro lado aparece el concepto de contrato inteligente o
“Smart contract”, donde el tradicio=
nal
concepto de contrato, cede ante el uso de tecnologías que automatiza=
n la
ejecución de los acuerdos voluntarios.- En los apartados siguientes,
analizaremos la forma en las nuevas tendencias contractuales.-
Contratos
electrónicos
Los contratos
electrónicos adquieren vida jurídica oficial en el Paraguay d=
esde
la sanción de la Ley 4017/2010; digo oficial, ya que antes de que
tuviéramos dicha ley, muchos ciudadanos ya realizaban transacciones =
de
compras por medios electrónicos, las que en esencia son contratos, d=
onde
el consentimiento se manifiesta tácitamente, seleccionando virtualme=
nte
el producto y cargando en el “carrito” para finalmente proceder=
al
pago, también por medios electrónicos o en forma convencional=
, a
la entrega del producto adquirido.- Básicamente el contrato
electrónico es aquél que se celebra con el uso de medios
electrónicos, llámese, un sitio WEB, el correo electró=
nico
o simplemente, mediante una aplicación de red social, siendo el elem=
ento
distintivo al contrato convencional, que, en aquél, el consentimient=
o se
otorga electrónicamente; modo que nuestro código civil admite=
sin
decirlo expresamente en el Artículo 676 que reza “Entre person=
as
ausentes, el consentimiento podrá manifestarse por medio de agentes,=
por
correspondencia epistolar o telegráfica, u otro medio
idóneo”; la clave está al final del texto de este
artículo, cuando abre la posibilidad a otro medio idóneo para
manifestar el consentimiento; apertura que hacen presumir, la visión=
futurista
de los miembros de la Comisión de Codificación conformada en =
el
año 1959 por connotados juristas de la época, entre ellos el
eximio abogado Luis de Gásperi, a quien se le encargara la
redacción del anteproyecto del Código Civil Paraguayo que fue=
ra
promulgada en el año 1985, con lo cual el Paraguay finalmente se
independizó jurídicamente ya que hasta entonces nos reg&iacut=
e;a
el Código Civil argentino, adoptado por nuestro país y vigente
desde el año 1877.- Esa visión futurista de los codificadores=
; de
dejar abierta la posibilidad de la admisión de otras formas de
manifestación del consentimiento, permite que el contrato
electrónico tenga plena cabida en nuestro país, aún si=
no
tuviéramos una ley especial que expresamente admitiera la validez
jurídica y fuerza probatoria de los contratos celebrados
electrónicamente; norma especial que vio la luz en el año 2010
con la entrada en vigencia de la Ley de firma digital (Ley 4017/2010),
estructurada a imagen y semejanza de las leyes modelos de comercio
electrónico y firma electrónica de la UN=
CITRAL[4]<=
![endif]>,
de los años 1996 y 2001, respectivamente que sirvieron de bases para=
las
legislaciones sobre la materia en el mundo.- En la Ley 4017/2010, así co=
mo su
sucesora, la Ley 6822/2021 “De los Servicios de Confianza para las
transacciones electrónicas, del documento electrónico y los
documentos transmisibles electrónicos”, así como
también en la ley 4868/2013 “De Comercio
Electrónico”, se habla de la validez jurídica y probato=
ria
de los contratos electrónicos, otorgando a éstos, equivalencia
funcional con los contratos convencionales, siempre y cuando se cumplan con=
los
requisitos básicos de los contratos, vale decir con el consentimient=
o,
objeto y forma.- En síntesis, la modalidad electrónica para m=
anifestar
el consentimiento, es admitida tácitamente en el Código Civil
Paraguayo, y expresamente, en las normativas a priori mencionadas, no queda=
ndo
dudas de que los contratos electrónicos son funcionalmente equivalen=
tes
a los contratos convencionales, cuyas normativas relativas a las formas son
igualmente aplicables a aquellos acuerdos celebrados electrónicament=
e;
fundado en el principio de equivalencia&nb=
sp;
funcional que básicamente, señala que cuando la ley ex=
ija
un documento escrito para celebración de un contrato, dicha exigenci=
a se
considerará cumplida con un documento electrónico, cuya
única diferencia con el documento escrito en papel, es que aqu&eacut=
e;l
no es perceptible inmediatamente a través del sentido de la vista o =
el
tacto, sino requiere de un proceso de transformación para hacer
asequible a la comprensión humana (Rolon
Alvarenga, 2015), lo cual no incide en su funcionalidad que es lo important=
e.-
Dicho eso, pode=
mos
afirmar que todos los contratos que no requieren formas especiales como la
escritura pública, presencia de testigos, y otras exigencias propias=
de
los contratos que exijan ciertas solemnidades para su validez, podrán
celebrarse por medios electrónicos; sin embargo, nada obsta que en un
futuro cercano, también podamos aplicar la Escritura Pública
Electrónica con la intervención del Notario Público co=
mo
certificador de la firma electrónica de las partes, cuya
actuación se hallaría enmarcada dentro del Protocolo
Electrónico Notarial, tal como se ha implementado en España, =
en
virtud de la Ley 11/2023; éstas y otras innovaciones de la
tecnología disruptiva golpean cada vez con más fuerza la cult=
ura
y las creencias de la sociedad que necesariamente deberá aggiornarse para no quedar varado en el pasado, tal c=
omo
bien lo describe Alvin Toffler en su libro “La tercera Ola” que=
es
una verdadera profecía de la evolución de la humanidad (Toffl=
er,
1979).-
La validez
jurídica y fuerza probatoria de los contratos electrónicos
está complementada por la firma electrónica como elemento
identificatorio, atributivo y probatorio en las comunicaciones
electrónicas (Rolón Alvarenga, 2024), distinguiéndose =
en
nuestra legislación, 2
especies de firmas creadas electrónicamente; la firma electró=
nica
no cualificada, por un lado; y por el otro, la firma electrónica
cualificada; a ambas se le reconoce validez jurídica y fuerza
probatoria, con la diferencia que la primera tiene el efecto jurídic=
o de
un instrumento privado al cual se adscribe; la segunda, otorga al documento
electrónico al que se adhiere, la fuerza probatoria de un instrumento
público sin serlo, vale decir, se presume su autenticidad.- No
entraremos en más detalles sobre la firma electrónica para no
desviarnos de nuestro tema que es la forma en los contratos tradicionales y=
en
las nuevas tendencias contractuales.-
Contratos
inteligentes o Smart Contract
En el
capítulo precedente nos hemos abocado a analizar los contratos
electrónicos y temas conexos como la firma electrónica y hemos
concluido que dichos contratos son funcionalmente equivalentes a los contra=
tos
convencionales formalizados por escrito en soporte papel, y por esa
razón, le son aplicables, las mismas reglas de forma, pudiendo
celebrarse en forma electrónica todos los tipos de contratos que no
requiriese una forma especial establecida en la ley, como ser aquellos
contratos que bajo pena de nulidad deban ser instrumentados por escritura
pública como ciertos tipos de donaciones como de inmuebles, y aquell=
os
que establezcan ciertas cargas al donatario; fuera de esos, la omisió=
;n
de la escritura pública en la formalización del contrato, si =
bien
no tendría el efecto jurídico deseado, valdrían como
prueba del acto voluntario y un medio para constreñir al obligado a
realizar la Escritura Pública; eso es lo que se puede interpretar del
artículo 700 del Código Civil Paraguayo ya abordado y explica=
do
más adelante.- Pues bien, ahora no abocaremos a los contratos
inteligentes o smartcontract y la formalidad pa=
ra su
celebración; ciertamente estos contratos en esencia no constituyen un
nuevo tipo dentro de la taxonomía de los contratos, sino pueden ser
cualquiera de los contratos tradicionales con la peculiaridad de que su
ejecución ya no estará supeditada a la voluntad de las partes
sino a un algoritmo que automatiza la etapa operativa del contrato basado e=
n la
cadena de bloques o blockchain cuyo funcionamie=
nto
trataremos de explicar de la =
forma
más sencilla posible para no caer en tecnicismos que dificulten la
comprensión.- El blockchain básic=
amente
es un programa informático que a partir de directrices de entrada y
ciertos condicionamientos algorítimicos =
que le
son introducidos en el proceso de programación, aseguran la
ejecución automática del contrato hasta que se cumpla su
finalidad o la condición impuesta; como ejemplo podríamos
referirnos a las máquinas expendedoras de golosinas o gaseosas que a
partir de ciertas órdenes de entrada, se autoejecuta, despachando el
producto requerido por el consumidor, sin que en el proceso de ejecuci&oacu=
te;n
puedan intervenir las partes, lo cual desnaturaliza el concepto de contrato=
, ya
que el consentimiento expreso o tácito de las partes contratantes, se
constituye en un elemento ese=
ncial
que debe manifestarse en todas las etapas del contratos, desde antes de su
formalización verbal o escrita, en la formalización, en su
ejecución e inclusive en su extinción normal con el cumplimie=
nto
de los términos acordados; en cambio, en los Smart Contract,
la etapa de ejecución se realiza en forma totalmente automáti=
ca,
lo cual pone en duda su naturaleza contractual que obliga a una revisi&oacu=
te;n
de las normativas vigentes para dar cabida a este tipo de actos
jurídicos que tiene muchas ventajas en relación a los contrat=
os
tradicionales, al no necesitar de terceros en su formalización para
asegurar su ejecución.- Si bien la doctrina avizora soluciones para
subsanar la omisión del consentimiento en la ejecución de este
tipo de contratos, como lo expresado por Juan Pablo Valencia en su
artículo publicado (Valencia Ramirez, 20=
19)
que dice:
“En primer
lugar se requerirá el habitual consentimiento que determina la
perfección del contrato en donde las partes se obligan a obligarse y=
en
segundo lugar es necesario el establecimiento de un consentimiento pre
constituido sobre la consumación automática del contrato, en =
el
cual cada una de las partes deberá aceptar, expresamente, que la pre=
stación
objeto de su obligación será realizada automáticamente=
por
el contrato inteligente en las condiciones pactadas y sin obtener para ello=
su
autorización. El consentimiento en los contratos inteligentes y en
cualquier otro tipo de contrato debe recaer sobre:
1. Qué
prestaciones se van a realizar y a las que se obligan las partes.
2. El có=
mo,
el cuándo y por qué se van a realizar dichas prestaciones.
3. Cuáles
serían las consecuencias de su no realización, cláusul=
as
penales o cláusulas de incumplimiento….”
Como ya lo
adelantamos, los smart con=
tract
no son un nuevo tipo de contratos, sino, cualquiera de los contratos conoci=
dos
con la peculiaridad de que la ejecución de los mismos no está
bajo el control de las partes, sino de la ejecución de un programa c=
uyas
instrucciones previamente fueron introducidos, conforme a los requerimiento=
s de
la naturaleza del acuerdo.- Imaginen un contrato de compra venta, donde el =
pago
es en criptomonedas; donde el blockchain se pro=
grama
de tal forma que el pago se mantenga bloqueado, hasta que se confirme la
entrega; o un contrato de alquiler de auto cuyo funcionamiento está
supeditado a la confirmación del pago y la terminación del
contrato, una vez llegado el plazo programado.-
Las
implementación de estos contratos depara un futuro promisorio y
ventajoso, asegurando su ejecución en forma autónoma; como
ocurriría en un contrato de mutuo o préstamo de dinero entre =
una
entidad financiera y una persona física o jurídica en
carácter de prestataria, donde, la falta de pago de cualquier cuota,
importaría la ejecución automática del pagaré
electrónico u otro título de crédito, abreviando el ju=
icio
ejecutivo, sin siquiera judicializarse, gracias a los términos del
algoritmo a ejecutarse en la cadena de bloques.-
Ahora bien,
¿Nuestra legislación está preparada para esta
innovación?; obviamente requerirán de algunos ajustes el
Código Civil y Procesal Civil pero no muy profundos, considerando qu=
e la
Ley 6822/22 aporta principios muy importantes a ser aplicados en su
implementación como la equivalencia funcional de los documentos
electrónicos con los convencionales escritos en papel, así co=
mo
de la firma manuscrita con la firma electrónica.=
-
En cuanto a la
forma, podemos decir que todos aquellos contratos para cuya
formalización no se requieren solemnidades, serían asequibles=
de
que su ejecución sean automatizadas media=
nte la
tecnología del blockchain; sin embargo, =
no
podemos predecir cuánto tiempo han de pasar para que sea efectiva su
implementación, pero de lo que estamos seguros es que más tem=
prano
que tarde, seremos testigos de los smartcontract.
La fortaleza de=
la autoejecutabilidad de los contratos inteligentes, en
contrapartida, podría considerarse una debilidad en cuanto a la
interpretación de la real intención de las partes por el prog=
rama
que una vez incorporado al mismo se ejecuta sin el control de los celebrant=
es,
pudiendo no revelar la voluntad verdadera de las partes; lo cual es un
desafío para el derecho que estamos confiados, podrá ser subsanado.-
CONCLUSIÓ=
;N
El artíc=
ulo
ha abordado a la forma como un elemento primordial de los contratos, y a lo
largo de su desarrollo ha quedado patente que la misma sigue teniendo una
significación esencial para los actos voluntarios como fuente de
obligaciones; no obstante, se ha dejado en evidencia que la forma no es un =
fin
en sí mismo, sino un medio de seguridad, garantía, prueba y
seriedad a los contratos; y que esas funciones pueden ser cumplidas por otr=
os
medios que no sean las tradicionalmente conocidas sin que el acto voluntario
pierda validez jurídica y fuerza probatoria.-
La equivalencia
funcional entre los documentos en soporte material como el papel y los
electrónicos, ha dado un paso gigantesco en la consideración =
de
otras formas de exteriorización de los actos jurídicos
voluntarios, sin que éstos pierdan valor; razón por la que to=
dos
aquellos contratos para cuya validez la norma no establece una forma
determinada, serán viables de celebrarlos por otros medios, como ocu=
rre
con las transacciones electrónicas, donde no existe un soporte mater=
ial
que registre el acuerdo voluntario, pero no por eso menos válido; la
compras realizadas on line son un ejemplo palpa=
ble de
la evolución de la forma escrita –se presume que el cód=
igo
civil se refería a escrito en papel- que la ley, bajo pena de nulidad
exige como prueba, cuando la operación sea por un valor superior a 10
jornales, valor que en una compra electrónica puede ser superada
fácilmente sin que se tenga un escrito materializado en papel sobre =
la
operación realizada electrónicamente, cuya fuerza probatoria =
es
totalmente válida en nuestra legislación, amén del
principio de equivalencia funcional que básicamente establece que do=
nde
la ley exija un escrito como formalidad para la validez de un acto con
trascendencia jurídica o sanciona con la nulidad, su omisión;
dicha exigencia, es satisfecha con un documento electrónico, ergo, l=
os
contratos electrónicos son plenamente válidos como medio de
formalización de todo acto jurídico, cuya validez no est&eacu=
te;
supeditada a una formalidad determinada por la ley, bajo pena de nulidad
expresa; con lo cual, la modalidad electrónica no sería asequ=
ible
para formalizar aquellos actos que requieran de Escritura Pública,
instrumento público autorizado por los Notarios Públicos; has=
ta
tanto se cree el Protocolo Notarial Electrónico que ya es una realid=
ad
en varios países Europeos a iniciativa de la Unión Internacio=
nal
del Notariado (UINL), a través del Proye=
cto de
Interconexión del Protocolo Notarial Electrónico Europeo.-
Por otro lado, =
el
trabajo ha abordado los smartcontract que a fue=
rza de
sincero no se trata exactamente de un tipo de contrato, sino cualquiera de =
los
tipos de contratos regulados en el código civil, con la particularid=
ad
que estos contratos son autoejecutables, vale decir que una vez celebrado el
acuerdo, la etapa de ejecución del mismo es automático, media=
nte =
un
programa, cuya codificación permite ejecutarse en forma autón=
oma,
conforme a las condiciones impuestas por las partes y que una vez incorpora=
das
a la cadena de bloques (blockchain), se ejecuta=
n sin
poder modificarse y fuera del control de las partes, con la gran ventaja qu=
e no
requieren de intermediarios como los Notarios para asegurar su cumplimiento=
.-
Obviamente los Smartcontract no están
regulados en nuestro código civil, sin embargo es una innovaci&oacut=
e;n
tecnológica contractual que golpea fuertemente los hábitos y
costumbres contractuales; imaginen el alquiler de un auto cuyas condiciones=
de
vigencia sean el kilometraje recorrido o el plazo; cumplida estas condicion=
es,
el programa del “blockchain”
automáticamente hará que el vehículo deje de funcionar,
con la opción de ampliar el contrato de alquiler, incorporando las
nuevas condiciones de ejecución; en el ámbito financiero, el
proceso de ejecución del título de crédito podrí=
;a
ser automático verificando las fechas de vencimiento, mediante el
algoritmo incorporado a la cadena de bloques.- Indudablemente, la forma
deberá adecuarse a estas nuevas modalidades contractuales;
seguirá siendo esencial en los contratos, más su funció=
;n
debe priorizar como medio para asegurar seguridad, certeza y evidencia, dej=
ando
de lado la creencia cuasi ortodoxa que solo el papel puede ser soporte de un
documento, sino otros medios como el electrónico.
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Diario Oficial de la Unión Europea, L 257/73.
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cias Sociales
y Humanidades, publicados en este sitio está disponibles =
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.
[1] Programador de computa=
doras y
Lic. en Informática (Facultad Politécnica UNA); Abogado y Not=
ario
Público (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNA); Especialista y
Magister en Derecho Civil y Comercial (Facultad de Derecho y Ciencias Socia=
les
UNA). Diplomado en Derecho Administrativo. Docente de grado en la Universid=
ad
Nacional de Asunción y Universidad Nacional de Caaguazú. Autor
del libro Documentos Electrónicos – Nueva Especie Documental
[2] Art.281.- Se
tendrá como declaración positiva de la voluntad, aquél=
la
que se manifieste verbalmente, o por escrito, o por signos inequívoc=
os,
con referencia a determinados objetos. No valdrá=
sin embargo, la que no revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley
exigiere una forma determinada para ciertos actos jurídicos.
=
Art.303.- Cuando una determinada forma
instrumental fuere exclusivamente prescripta por la ley, no se la
podrá suplir p=
or otra,
aunque las partes se hubiesen comprometido por escrito a su otorgamiento en=
un
tiempo determinado, e
impuesto cualquier pena. Esta cláusula y el acto mismo serán
nulos.
[3] Art.1213.- Deben ser otorgadas por escritura públi= ca, bajo pena de nulidad: a) las donaciones de inmuebles; b) las donaciones con cargo; y c) las que tuvieren por objeto prestaciones periódicas o vi= talicias. Estas donaciones, para ser válidas, deberán aceptarse en la m= isma escritura, o bien por otra, notificándose al donante; pero el acto quedará concluido desde el momento de la aceptación.
[4] U=
NCITRAL
o CNUDMI es la Comisión de las Naciones =
Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, un órgano auxiliar de las <=
span
class=3DSpellE>NNUU creada en el año 1966 con el objetivo de
armonizar y modernizar las leyes que rigen el comercio internacional.
L= ATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y Humanidades, Asunción, Paraguay.<= o:p>
ISSN en línea: 2789-3855, diciembre, 2025,
Volumen VI, Número 6 p 2032.
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