DOI: https://doi.org/10.56712/latam.v7i1.5344
Acciones Jurídicas para la Def=
ensa
de la Consulta Previa, Libre e Informada como Protección de los Dere=
chos
Colectivos de Comunidades Raizales y Palenqueras en Colombia
Legal Actions=
for
the Defense of Prior, Free and Informed Consultation as Protection of the
Collective Rights of Raizal and Palenquera
Communities in Colombia
Carlos Alberto López Hurtado
https://orcid.org/0009-0004-8104-2188
Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis <=
span
class=3DSpellE>Cordoba”
Quibdó – Colombia
Jhon Alejandro Hinestroza Ibargüen
https://orcid.org/0009-0004-7498-9963
Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis <=
span
class=3DSpellE>Cordoba”
Quibdó – Colombia
Ricardo Emiro Ledesma Copete
Ricardo.ledesma@utch.edu.co
https://orcid.org/0000-0003-3357-2884 <= o:p>
Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis <=
span
class=3DSpellE>Cordoba”
Quibdó – Colombia
Artículo recibido: 14 de octubre=
de
2025. Aceptado para publicación: 17 de febrero de 2026.
Conflictos de Interés: Ninguno que declarar.
Resumen
Este artículo tuvo como finalidad analizar las acciones lega=
les
aplicables a la consulta previa libre e informada para la defensa de los
derechos colectivos de las comunidades raizales y palenqueras en Colombia.
Teniendo en cuenta que las instituciones públicas del país en=
el
cumplimiento de sus funciones administrativas que es el desarrollo de plane=
s,
políticas públicas, programas y proyectos no agotan el
procedimiento de consulta previa en aquellos territorios donde se encuentran
asentados comunidades étnicas de protección especial como las
raizales y palenqueras. Metodológicamente se implementó un ti=
po
de investigación cualitativo con enfoque descriptivo en el que se
empleó como técnica e instrumentos de recolección de
información el análisis documental y la hermenéutica
jurídica mediante fichas de lectura respectivamente. Como resultado =
de
la investigación se pudo constatar que las acciones legales aplicabl=
es a
la consulta previa, libre e informada como garantía de protecci&oacu=
te;n
de los derechos colectivos de las comunidades raizales y palenqueras son la
acción constitucional de tutela y el medio de control de reparaci&oa=
cute;n
directa.
Palabras clave: consulta previa, comunidades tribales, derechos colectivos, divers=
idad
cultural y territorio
&n=
bsp; =
; &n=
bsp; =
; &n=
bsp; =
;
Abstract
This article aimed to analyze the legal actions applicable to free,
prior, and informed consultation for the defense of the collective rights of
the Raizal and Palenquero<=
/span>
communities in Colombia. It is important to note that public institutions in
the country, in fulfilling their administrative functions—the develop=
ment
of plans, public policies, programs, and projects—do not exhaust the
prior consultation process in territories where ethnic communities requiring
special protection, such as the Raizal and Palenquero communities, are located. Methodologically=
, a
qualitative research approach with a descriptive focus was implemented.
Documentary analysis and legal hermeneutics, using reading cards, were empl=
oyed
as data collection techniques and instruments. The research revealed that t=
he
legal actions applicable to free, prior, and informed consultation as a
guarantee of protection for the collective rights of the Raizal
and Palenquero communities are the constitution=
al
action of tutela (a writ of protection) and the direct reparation remedy.
Keywords: prior consultation, tribal communities,
collective rights, cultural diversity, aterritory
<= o:p>
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Todo el contenido de LATAM Revista Latinoamerica=
na
de Ciencias Sociales y Humanidades, publicado en este sitio está
disponibles bajo Licencia Creative Commons.=
C=
ómo
citar: López Hurtado, =
C. A.,
Hinestroza Ibargüen, J. A., & Ledesma Copete, R. E. (2026). Accion=
es
Jurídicas para la Defensa de la Consulta Previa, Libre e Informada c=
omo
Protección de los Derechos Colectivos de Comunidades Raizales y
Palenqueras en Colombia. LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Socia=
les
y Humanidades 7 (1), 1288 – 1304. https://doi.org/10.56712/latam.v7i1.5344
INTRODUCCIÓN
En los últimos años, en el
desarrollo de proyectos para la generación de bienes y servicios,
impulsado por el sector público o privado, han desencadenado un
sinnúmero de conflictos por el manejo, uso y aprovechamiento de los
recursos naturales en los territorios de las comunidades minoritarias por l=
as
afectaciones ambientales que deterioraban las condiciones productivas de es=
tas
poblaciones inherentes a la seguridad alimentaria (Rodríguez, 2014).=
Asimismo, la oficina del Alto Comisionado de l=
as
Naciones Unidas, indicó que la imposición del gobierno nacion=
al
en desarrollar megaproyectos y explotación mineras en los territorio=
s de
estas comunidades son causas permanentes que agravan las condiciones
socioeconómicas de estas poblaciones, ya que, en el desarrollo de
estudios previos no agotan la instancia de la Consulta Previa, pues la falt=
a de
articulación de los ministerios competentes para el caso refleja una
extralimitación de las funciones administrativas (Defensoría =
del
Pueblo, 2020).
Las comunidades indígenas,
afrodescendientes, raizales y palenqueras han elevado sus preocupaciones an=
te
los organismos internacionales como la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) y la Organización de Naciones Unidas (ONU), en el
entendido de que, en la ejecución de proyectos, no son tenidos en cu=
enta
en la toma decisiones sobre aquellos territorios que gozan de titularidad
colectiva. El conflicto se produce porque las entidades competentes en la
expedición de licencias ambientales y permisos de exploración=
y
explotación de recursos naturales renovables y no renovables se
interesan más en darle viabilidad a los proyectos que en proteger los
derechos de estas comunidades, ya que, no exigen el cumplimiento de la cons=
ulta
previa como requisito de procedibilidad en este tipo de asuntos administrat=
ivos
(Defensoría del Pueblo, 2020).
Sin duda alguna, estas discrepancias generadas=
a
partir de las entidades del nivel central, obedece a una inobservancia
jurídica a cargo del presidente de la república de la
época al reglamentar la consulta previa a través del Decreto =
1320
de 1998, sin tener en cuenta a las comunidades para su estructuració=
n y
procedimiento, el cual no brinda las garantías para la
realización correcta de a consulta previa, libre e informada y a su =
vez
limita su aplicación al establecer que solamente es aplicable en
aquellos territorios titulados, desdibujando así el alcance de esta
figura colectiva constitucional (Rodríguez, 2010)
Cabe señalar que las comunidades
étnicas también se ven afectadas por la falta de diligencia de
las autoridades nacionales al no reconocer los diferentes sistemas de autor=
idad
en los procesos de participación y al momento de expedir certificaci=
ones
de asentamientos ante el Ministerio de Justicia y del Interior, no las otor=
gan
indicando que estas no existen, facilitando así la autorizació=
;n
de los proyectos en dichos territorios, en tal caso se ha solicitado para
evitar estas eventualidades el diseño de un inventario permanente y
actualizado sobre las áreas donde habitan estas poblaciones durante
años (Rodríguez, 2010).
Es de anotar que desde la Constitución =
Politica de Colombia se garantiza la participaci&oacu=
te;n
de estas comunidades que fungen como titulares del territorio en aquellas
decisiones ambientales que puedan afectarles sobre aquellos lugares con una
gran incidencia en las estructuras organizativas de la población, qu=
e se
hace referencia a la seguridad alimentaria y la vivienda. En este sentido la
disposición del gobierno nacional de ordenar la exploración y
explotación de recursos naturales renovables y no renovables en
consideración a los intereses generales no puede traducirse en perju=
icio
del bienestar colectivo o individual ni mucho menos conducir a deteriorar la
diversidad e integridad del medio ambiente la cual es un aspecto esencial d=
el
territorio. Se establece que el gobierno nacional de Colombia debido al
desarrollo nacional ha vulnerado los derechos colectivos e individuales de
comunidades como la Guajira, Chocó, Cauca, Nariño, Boyac&aacu=
te;,
entre otras desatendiendo las disposiciones de la Sentencia T-129 de 2011 d=
e la
Honorable Corte Constitucional y los mandatos constitucionales de los
artículos 332, 333, 334 y 366; y los principios 1, 3 y 4 de la
Declaración del Río (Orduz, 2020).
Otro de los fenómenos que afecta
considerablemente la titularidad territorial de estas comunidades
étnicas, es la utilización de tierras para actividades milita=
res
y fumigación de cultivos ilícitos sin agotar el procedimiento=
de
la consulta previa libre e informada, de acuerdo con lo estipulado en el
artículo 30.1 de la Declaración de la ONU en el año 20=
07,
así como las sentencias SU-383 de 2003, Sentencia T-376 de 2012 y
Sentencia T-080 de 2017, en la que se establece que la seguridad nacional d=
ebe
estar armonizada con los derechos fundamentales de los habitantes del
territorio (Orduz, 2020).
En la actualidad el departamento de la guajira
alberga al (20%) de las comunidades indígenas, en donde se produce el
(40%) del carbón del país y se encuentran en un gran riesgo de
exterminio físico y cultural. Sin embargo, en este gobierno se han
adelantado (65) proyectos eólicos con más de (2.000)
aerogeneradores, el cual afectará a (288) comunidades wayúu, en el entendido de que aproximadamente =
(15)
multinacionales están negociando contratos de concesión hasta=
por
(60) años en la que se realizará una inversión de hasta
seis mil millones de dólares (USD $6.000 millones) (Orduz, 2020).
Los efectos que se producen por el incumplimie=
nto
de la consulta previa en las comunidades étnicas, de acuerdo con las
disposiciones normativas nacionales e internacionales implican desplazamien=
tos
de estas poblaciones como consecuencia de las devastaciones generadas por la
extracción de los recursos naturales no renovables que atentan contr=
a la
seguridad alimentaria y la vivienda.
De acuerdo con lo anterior se planteó
¿Cuáles son las acciones legales que deben interponerse para
exigir la aplicación de la Consulta Previa Libre e Informada en
comunidades Raizales y Palenqueras?
Para dar respuesta a esta pregunta de
investigación como objetivo general se propuso determinar las accion=
es
legales que pueden interponerse para la aplicación de la Consulta Pr=
evia
Libre e Informada de las Comunidades Raizales y Palenqueras de acuerdo con =
la
jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia. Para lo cual se desarrollar=
on
(3) capítulos, así:
El primer capítulo tuvo como finalidad
describir conceptual y legalmente el alcance de la Consulta Previa Libre e
Informada y su aplicación en comunidades raizales y palenqueras en
Colombia.
Posteriormente, en el segundo capítulo =
se
hizo una compilación jurisprudencial de la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado que hace referencia sobre la Consulta Previa Libre e
Informada en las Comunidades Raizales y Palenqueras en Colombia.
Como último capítulo se
desarrolló una identificación de las acciones legales que pue=
den
interponerse para garantizar el cumplimiento de la Consulta Previa Libre e
Informada para comunidades raizales y palenqueras de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Este trabajo de compilación es importan=
te
porque permitirá desarrollar un debate jurídico sobre aquellas
acciones legales que pueden interponerse cuando las comunidades étni=
cas
se vean vulneradas en el derecho de la consulta previa, libre e informada en
aquellos casos en que se realizarán ejecución de proyectos en=
los
territorios que se encuentran titulados o en donde existan asentamientos, t=
odo
esto, a partir de las sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de
Estado. Básicamente se realizará una identificación de
dichas herramientas jurídicas, la cual, brinde una orientación
objetiva a los futuros profesionales del derecho o en su efecto aquellas
entidades públicas que brindan el servicio de asistencia jurí=
dica
como la defensoría del pueblo, la personería, entre otras, so=
bre
qué tipo de actuaciones pueden desarrollarse para cada caso en concr=
eto
y cuáles serían sus impactos en dichas circunstancias.
En la actualidad hay una necesidad sentida de
representación y defensa judicial para estas comunidades étni=
cas
que se encuentran en circunstancias de pobreza y extrema pobreza y el
territorio donde se asientan les provee recursos naturales básicos e
indispensables para asegurar la alimentación y la vivienda que en la
mayoría de los casos no es sostenible por el sinnúmero de
variables que se presentan en el proceso de cultivo y cosecha, algunas
asociadas con el cambio climático y otros asociados con las directri=
ces
de las entidades del Estado que en nombre del bien general han maniatado y =
limitado
el desarrollo integral de estas comunidades afectando su diversidad cultura=
l,
sus costumbres y vocación productiva, en el entendido que a
través de la relación comunidad – territorio estas
comunidades tienden a permanecer en el tiempo. Desde esta perspectiva el do=
cumento
final aportará fundamentos necesarios que permita una defensa
técnica en aquellos casos que sean violentados en el derecho fundame=
ntal
colectivo de la consulta previa, libre e informada.
El aporte científico de esta
investigación radica en la determinación de aquellas actuacio=
nes
legales que pueden proteger los derechos colectivos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes a las que le son aplicables el derecho=
a
la consulta previa libre e informada, que permitan reversar las decisiones =
de
las autoridades competentes en materia de licenciamiento ambiental,
aprovechamiento forestal, actualización de planes de mejora ambienta=
l y
estudios de impacto ambiental para la extracción de los recursos
naturales renovables y no renovables. Cabe decir que la consulta previa es =
una
figura que no es oponible al desarrollo económico de la nació=
n,
es simplemente un proceso de control democrático y participativo don=
de
las comunidades étnicas como titulares o asentados en dichos territo=
rios
tienen el derecho de conocer las acciones que pudieran afectar su bienestar=
, su
bien – hacer y su bien - vivir a través de una mesa de
negociación que les permita generar variables sobre su
El aporte científico de esta
investigación radica en la determinación de aquellas actuacio=
nes
legales que pueden proteger los derechos colectivos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes a las que le son aplicables el derecho=
a
la consulta previa libre e informada, que permitan reversar las decisiones =
de
las autoridades competentes en materia de licenciamiento ambiental,
aprovechamiento forestal, actualización de planes de mejora ambienta=
l y
estudios de impacto ambiental para la extracción de los recursos
naturales renovables y no renovables. Cabe decir que la consulta previa es =
una
figura que no es oponible al desarrollo económico de la nació=
n,
es simplemente un proceso de control democrático y participativo don=
de
las comunidades étnicas como titulares o asentados en dichos territo=
rios
tienen el derecho de conocer las acciones que pudieran afectar su bienestar=
, su
bien – hacer y su bien - vivir a través de una mesa de
negociación que les permita generar variables sobre sus estructuras
organizativas.
Finalmente, la relevancia social y
académica está enfocada en que al realizar el reconocimiento
jurisprudencial sobre dichas acciones legales, los estudiantes y futuros
profesionales del derecho de la Universidad Latinoamericana de Medell&iacut=
e;n
cuenten con el conocimiento oportuno para brindar una correcta asesor&iacut=
e;a,
cuando se presente la necesidad del servicio y aportar significativamente a=
una
buena defensa judicial por los derechos de estas comunidades que tambi&eacu=
te;n
importan y en razón a la seguridad jurídica.
METODOLOGÍA
En cuanto a la metodología, el tipo de
investigación que se utilizó en el presente estudio fue de co=
rte
hermenéutico – interpretativo, ya que, se realizó una
búsqueda exhaustiva sobre las nociones generales, los fundamentos
legales y las sentencias judiciales más importantes proferidas por la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la Consulta Previa Libre e
Informada en Colombia, así, como la identificación de aquellas
actuaciones legales que pueden adelantarse para emplear una defensa objetiv=
a a
las comunidades étnicas que se vean afectadas por el desarrollo de
proyectos públicos o privados en los territorios referidos.
El método de investigación que se
empleó fue descriptivo, en el entendido que a partir de la
identificación de las actuaciones legales examinadas en las sentenci=
as
de las altas cortes en Colombia competentes en el tema de la consulta previ=
a,
libre e informada se estimó el alcance y el procedimiento judicial q=
ue
debe agotarse, el cual brinde un conocimiento novedoso en referencia a este
fenómeno de estudio.
Las técnicas e instrumentos de
recolección de información para el desarrollo de esta
investigación fueron el análisis documental y el rastreo
bibliográfico respectivamente para cada situación, pues se tu=
vieron
en cuenta trabajos de grado, revistas jurídicas, libros y la
jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional como sistema=
s de
información que facilitaron la sistematización y
clasificación de esta temática.
DESARROLLO
Relevancia de la Consulta Previa, Libre e Info=
rmada
para las Comunidades Raizales y Palenqueras en Colombia
A priori la consulta previa libre e informada =
se
entiende como un derecho que facultad desde un punto de vista amplio a todas
las comunidades étnicas para que puedan participar en la toma de
decisiones sobre los diferentes asuntos que puedan afectar sus estructuras
organizativas en el territorio. Básicamente esta figura juríd=
ica
tiene como finalidad proteger los derechos colectivos de las comunidades
étnicas reivindicados en los territorios mediante el reconocimiento =
de
modelos sociales con enfoque diferencial, esto es, que se debe garantizar l=
as
posturas y opiniones de los habitantes de estas comunidades cuando el Estad=
o de
manera directa o indirecta pretende desarrollar intervenciones que supongan=
un
peligro a los factores identitarios de la población allí asen=
tada
(Organización de Naciones Unidas, 2007).
Se ha considerado que la no participació=
;n
de estos actores en situaciones que pueden afectar su integridad
económica, ambiental y cultural implica una revictimización y
desconocimiento de las reivindicaciones sociales, pues es de anotar que est=
as
garantías son una consecuencia de las vulneraciones sistemáti=
cas
a los derechos fundamentales y colectivos que padecen estas comunidades en =
la
época del colonialismo, de esta manera intervenir administrativamente
sus territorios mediante actividades como explotación de minas y
canteras, deforestación, desvió del cauce de fuentes
hídricas, construcciones o reubicaciones, generaría una nueva
vulneración a los derechos colectivos configurados en el territorio,
pues el Estado como garante de la ley y la constitución debe hacer
observancia a las garantías de estas poblaciones étnicas o
tribales, ya que, su desarrollo se sustenta a partir del imaginario cultura=
l de
sus comunidades, pues en otros contextos pasan de ser comunidades
autónomas a dependientes de las políticas sociales del Estado,
desatendiendo las recomendaciones de las Naciones Unidas mediante la
Organización Internacional del Trabajo circunscritas en el convenio =
169
de 1989 (Organización de Naciones Unidas, 2007).
Al respecto, el artículo 15 del convenio
169 de la O.I.T. establece la posibilidad de qu=
e los
minerales y recursos del subsuelo puedan pertenecer al Estado, en estos cas=
os
radica en cabeza de los gobiernos el deber de consultar a los miembros de e=
stas
comunidades a fin de establecer si sus intereses puedan resultar perjudicad=
os
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus territorios
ancestrales. Así mismo
estatuye que estos pueblos en todo caso deben participar siempre que sea
posible de los beneficios que reporten tales actividades (Convenio 169, 198=
9).
Las comunidades negras en Colombia a partir de=
la
figura y principio constitucional de Estado Social de Derecho se han visto
cobijados de un sinnúmero de derechos colectivos a fin de satisfacer=
sus
necesidades básicas, los cuales han sido violentados desde el sector
público y privado con las acciones económicas dispuestas en l=
os
planes de desarrollo a nivel nacional y local, ejecutando proyectos bajo el
presupuesto de que lo general prima sobre lo particular, pero desconociendo=
o
inobservando una formalidad reglada, tanto en la constitución como e=
n la
ley, la cual no se puede desconocer en estas situaciones (El Espectador, 20=
18).
Como consecuencia de ello, para el año
2014, la Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro),
instauro ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Acción de
Tutela con la finalidad de que se reconociera y garantizara el derecho
fundamental de la Consulta Previa Libre e Informada, ya que no existí=
;a
un modelo de desarrollo autónomo del pueblo negro, para ejercer dicho
derecho, petición que desde años atrás se había
venido realizando, sin tener hasta la fecha una resolución por parte=
del
gobierno nacional (El Espectador, 2015).
Esto es un indicativo de que lo consagrado en =
la
Ley 70 de 1993, sobre el derecho de la consulta previa, era letra muerta, p=
ues
basado en el principio de legalidad, el Estado debió acatar las
órdenes allí predispuestas, pero como consecuencia de los
intereses particulares, y teniendo en cuenta que estas comunidades no tiene=
n un
papel político importante, pues estos derechos colectivos fundamenta=
les
son vulnerados sistemáticamente.
Por otro lado es menester mencionar que median=
te
el Foro Interétnico solidaridad Chocó (F=
ISCH)
y el Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna se elevó
ante la representante de los Derechos de los afrodescendientes y contra la
discriminación racial de la Comisión Interamericana de Derech=
os
Humanos (CIDH), sobre la violación de los derechos colectivos de las
comunidades del Municipio del Rio Quito, a causa de la acción y omis=
ión
estatal ante la actividad minera ilegal, en primera instancia porque el
gobierno central expide licencias para la explotación minera sin el
respeto del debido proceso y segundo porque la presencia de grupos al marge=
n de
la ley en la zona inciden en la aplicación del derecho de la consulta
previa, cuando esta debe ejercerse de forma libre e informada, constituyendo
una clara violación tanto a derechos fundamentales como a derechos
humanos en la categoría de derechos económicos, sociales y
culturales (Tierra Digna, 2011).
Esto demuestra la tesis señalada
anteriormente, las garantías constitucionales para que la consulta
previa sea tenida en cuenta al momento de la ejecución de proyectos,=
ya
dijimos que el territorio, la cultura y los derechos colectivos como
características principales de la Ley 70 de 1993, deben estar cobija=
das
y vigiladas en su cumplimiento, por tratarse de un grupo social de especial
protección, desde esta perspectiva cómo es posible la
expedición de licencia ambiental, cuando la consulta previa es un
requisito anterior al licenciamiento, porque existe poco respaldo de los
militares en estas zonas, cuando conocen su existencia y su gran riesgo de
vulnerabilidad, en los cuales inciden los grupos subversivos para seguir
financiando su estructura delincuencial.
La protección a la diversidad cultural,
para las comunidades negras, raizales y palenqueras de que habla esta norma=
de
manera referente, tiene que ver con el respeto del libre desarrollo de la
personalidad y de la identidad cultural, pues estos grupos desde sus inicio=
s,
cuando se asentaron en los territorios establecieron su cosmovisión y
saber hacer como mecanismo de satisfacción de las necesidades, esta =
es
la forma como el territorio juega un papel importante en la consecuci&oacut=
e;n
de los objetivos (Blanco, et al, 2016).
Dentro de este conglomerado de derechos inscri=
tos
en dicha figura jurídica, la cultura es un elemento esencial para la
constitución de derechos colectivos, teniendo en cuenta que es quien=
les
brinda ese enfoque diferencial que requieren para subsistir, pero bajo buen=
as
prácticas tanto productiva como ambientales.
Como ya se manifestó en líneas
anteriores la consulta previa, libre e informada es un resultado de las
reivindicaciones sociales históricas gestadas por grupos étni=
cos,
entre ellos las comunidades indígenas como primer sujeto debido a la
expropiación de sus territorios, ya que, se pudo demostrar que antes=
de
la colonización española, estos se encontraban asentados
ejerciendo sus modelos organizativos. Y como segundo sujeto se encuentran l=
as
comunidades negras provenientes de áfrica, que ya, en el periodo de =
la
colonización fueron esclavizados para el desarrollo de las actividad=
es
rudimentarias consistentes en la explotación minera y el manejo de la
tierra.
De acuerdo con lo anterior se establece que es=
ta
figura jurídica no se concibe como una contribución o un prem=
io
que el Estado colombiano les realiza a estas comunidades por sus vulneracio=
nes
históricas, sino que son unas garantías que son vitales para =
el
fortalecimiento territorial y poblacional de estas comunidades, pues sin las
instancias consultivas en las decisiones administrativas se desconocer&iacu=
te;a
sus aportes a la construcción del país y por ende se
afectaría el espíritu de la legislación colombiana
estructurado bajo el Estado social de Derecho.
En relación con el marco normativo de la
consulta previa, libre e informada, en principio debe indicarse el Convenio=
169
de 1989, creado por la OIT, específicamente en su artículo 6,
donde brinda autonomía en el territorio y bienes naturales a las
comunidades étnicas o tribales para que puedan proteger y gestionar =
sus
necesidades y planes de vida y a su vez facultad a los gobiernos a la
creación de procedimientos a través de sus instituciones de o=
rden
de nacional y territorial con la finalidad que sean aplicadas en aquellos
momentos en el que se pretendan acciones legislativas y/o administrativas
De igual forma, el gobierno nacional deber&aac=
ute;
crear los medios de participación para garantizar que los pueblos
interesados participen de manera libre, es decir, sin coacción algun=
a y
con la información veraz sobre las actividades que desarrollar&aacut=
e;n
las entidades de orden público o privado, pues el incumplimiento de
estas condiciones implicaría una vulneración a esta figura que
pretende la protección de derechos humanos colectivos de comunidades
tribales o étnicas (Organización Internacional del Trabajo, 1=
989).
En tercera instancia, se establece que la
institucionalidad deberá brindar los recursos necesarios para que las
comunidades territoriales en este sentido, los consejos comunitarios como
entidades de representación de estas poblaciones afrocolombianas pue=
dan
fortalecerse y por ende mejorar sus participaciones en los futuros procesos
consultivos, los cuales permitan una adecuada defensa de sus modelos
organizativos y reivindicaciones sociales (Organización Internacional
del Trabajo, 1989).
Finalmente, dispone este convenio que los proc=
esos
de consulta previa deberán ejercitarse de buena fe, con el
propósito que las comunidades participantes puedan abordar las medid=
as
administrativas y legislativas conforme a las necesidades sociales, econ&oa=
cute;micas,
ambientales, políticas y culturales de la comunidad objeto de
intervención territorial (Organización Internacional del Trab=
ajo,
1989).
Lo anterior obedece a que el gobierno nacional=
no
favorezca intereses propios o de particulares que supongan una
vulneración a los derechos adquiridos por estas comunidades, toda ve=
z,
que por ejemplo en procesos de realización de obras o extracci&oacut=
e;n
de recursos naturales no se informe con exactitud los efectos de dicha
actividad y a contrario censo sean minimizados para obtener el consentimien=
to
de las poblaciones participantes en las consultas.
En definitiva, se expone que respecto del conv=
enio
169 de 1989, creado por la OIT, la consulta previa, libre e informada opera=
a
partir de (4) parámetros que demanda el diseño de un procedim=
iento,
facilitar los medios de participación, conceder los recursos para el
fortalecimiento y actuar con transparencia o de buena fe.
Dejando de lado, el Convenio 169 de 1989
establecido por la OIT, se hace conveniente abordar aquellas disposiciones
constitucionales que fundamentaron la inclusión de la consulta previ=
a,
libre e informada al aparato jurídico colombiano.
La primera disposición constitucional e=
s el
articulo 7 superior, en el que se establece el reconocimiento de la diversi=
dad
étnica y cultural de todas las comunidades asentadas a lo largo y an=
cho
del territorio colombiano (Constitución Politic=
a
de Colombia, 1991).
Frente al fenómeno que nos ocupa para q=
ue
el proceso de consulta previa, libre e informada en comunidades palenqueras=
y
raizales sea efectivo es conveniente que las decisiones que se vayan a toma=
r en
torno al territorio donde se encuentren asentadas estas comunidades no pong=
an
en riesgo los modelos culturales que de generación en generaci&oacut=
e;n
han contribuido a la construcción de una identidad como una muestra =
de
reconocimiento a las vulneraciones y expresiones libertarias que originaron=
la
independencia cimarrona y por supuesto el aporte de estas comunidades en la
construcción del país.
De manera complementaria, el articulo 8 superi=
or
hace referencia sobre la protección de las riquezas culturales y
naturales, en este sentido y en consonancia con lo anterior, en este escena=
rio
la consulta previa es pertinente para salvaguardar los modelos organizativos
implantados en los diferentes territorios. En las zonas de las comunidades
palenqueras y raizales el contexto natural juega un papel preponderante, pu=
es
sin dichas condiciones no habría desarrollo de las comunidades y por
ende se debilitaría en gran proporción la riqueza cultural qu=
e no
son otros que las creencias y costumbres creadas durante la instancia. Es de
anotar que alguna de estas comunidades tiene una cosmovisión basada =
en
la medicina tradicional, es decir, a través de plantas y cuando se
aprueban intervenciones de deforestación sin tener en cuenta la
opinión de los pobladores para el establecimiento de estrategias para
reubicar dichas plantaciones, se concibe que la consulta previa ha sido
vulnerada (Constitución Politica de Colo=
mbia,
1991).
Asimismo, el artículo 55 transitorio en=
su
parágrafo 1, especifica que se aplicaran a otras zonas del paí=
;s
diferentes a las de la cuenca del pacifico el reconocimiento de las
prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propie=
dad
colectiva y el establecimiento de mecanismos para la protección de l=
os
atributos culturales y los derechos colectivos de dichas comunidades que
permitan impulsar el desarrollo económico y social de las mismas
(Constitución Politica de Colombia, 1991=
).
Esta disposición estableció la
necesidad del gobierno nacional debe hacer una revisión exhaustiva de
los diferentes grupos afrocolombianos (negros, palenqueros y raizales) para
conocer sobre sus modelos organizativos y a partir de allí abordar l=
os
procesos de participación, fortalecimiento y de orientación p=
ara
un adecuado ejercicio de la consulta previa, libre e informada, pues esta
figura no se puede aplicar en detrimento de los derechos colectivos de estas
comunidades, para ello es indispensable su conocimiento que permita la
creación de procedimientos sustentables de cara a las intervenciones
futuras al territorio.
Finalmente, el articulo 63 superior, señ=
;ala
que las tierras comunales de grupos étnicos se caracterizan por ser
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Desde esta perspectiva se
considera que estos territorios ancestrales son sujetos de especial
protección como consecuencia de las comunidades que los habitan y a =
su
vez por la función ecológica que cumplen con el desarrollo de=
sus
asentamientos (Constitución Politica de
Colombia, 1991).
A lo largo de la historia se ha determinado que
las comunidades palenqueras y raizales mediante su instancia han contribuido
porque las condiciones ecosistémicas se mantengan, implicando una
protección a los bienes de uso público como materias primas q=
ue
representan un aporte para el desarrollo integral del país.
Si bien es cierto el Convenio 169 de 1989,
propuesto por la OIT, es desarrollado en Colombia mediante la ley 21 de 199=
1,
para efectos de la presente investigación no se realizará un
análisis debido a que su aplicación solamente incluye a las
comunidades indígenas quienes gozan de diversidades culturales a las=
de
las comunidades palenqueras y raizales. En tal caso se hará una
revisión legal sobre aquellas normas en las que se encuentran
relacionadas estas comunidades.
En primera instancia se encuentra la ley 70 de
1993, específicamente en el artículo 22, es la única
disposición en el que se establece la consulta para comunidades negr=
as,
la cual opera para aquellas familias que se asentaron dentro de las
áreas del sistema de parques nacionales naturales antes de la
declaratoria del área – parque, la autoridad nacional encargad=
a de
su administración (Parques nacionales naturales de Colombia)
deberá promover los diferentes mecanismos para que se protejan las
prácticas tradicionales que son compatibles con la naturaleza (Ley 7=
0,
1993).
Esta norma regula aquellas actuaciones del Est=
ado
colombiano consistentes en la adjudicación de licencias ambientales =
para
la explotación de recursos naturales en dichos territorios, en tal,
caso, se hace conveniente consultar con dichas poblaciones allí
asentadas para evitar la vulneración de los derechos colectivos
consagrados en instrumentos internacionales.
Finalmente, dentro de este contexto se tiene el
Decreto 1320 de 1998, que en su artículo 1 y siguientes establece qu=
e la
finalidad de la consulta previa es el análisis del impacto
económico, social, ambiental, político y cultural que puede
generarse a las comunidades negras por el desarrollo de actividades
relacionadas con la explotación de recursos naturales dentro del
territorio. En tal caso se hace necesario dentro del procedimiento hacer una
determinación del territorio y una identificación de comunida=
des
negras (Decret0 1320, 1998).
A manera de conclusión, se pudo constat=
ar
que históricamente las comunidades negras, palenqueras y raizales
requieren del acceso al territorio y de su conservación, pues en ell=
a se
encuentran circunscrita toda la identidad de estos grupos, la cual
deberá permanecer de generación en generación como un
activo cultural que contribuya al desarrollo integral identitario de las nu=
evas
generaciones. Es de anotar que en dichos territorios se gestaron las difere=
ntes
estrategias libertarias del cimarronismo que su=
ponen
la independencia de la esclavitud y por ende el trato digno por parte del
Estado, quien deberá garantizar dichas reivindicaciones en el derecho
interno.
Por último, desde el punto de vista
normativo, debe decirse que las disposiciones relacionadas con las comunida=
des
negras, raizales y palenqueras han evolucionado muy poco, pues a partir de =
la
constitución política de 1991, solamente se reguló la
consulta previa mediante la ley 70 de 1993 y el Decreto 1320 de 1998, que b=
ásicamente
pretenden una participación de la comunidad en aquellos casos que se
pretenda realizar explotación de los recursos naturales en dichos
territorios.
Postura Jurisprudencial sobre Consulta Previa,
Libre e Informada
Como fallo fundante de este estudio
jurisprudencial se encuentra la Sentencia SU-093 de 1997, encabezada por el
Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell quien conoció de una
acción de tutela impetrada por la Defensoría del Pueblo en co=
ntra
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la empresa occidental =
de
Colombia Inc., en el cual se pudo demostrar que no se agotó el
procedimiento de la consulta previa con las comunidades étnicas y
tribales que allí habitaban y sin embargo concedieron licencia ambie=
ntal
para la explotación de minas e hidrocarburos que afectó
considerablemente las zonas donde dichas comunidades se encontraban asentad=
as
(Sentencia SU-093 , 1997).
De esta manera, manifestaron que: “Las
comunidades minoritarias deben tener participación en todas las
decisiones puedan afectarlas con respecto a su territorio, y que esta
participación adquiere el rango de derecho fundamental mediante la
consulta previa” (Sentencia SU-093 , 1997)=
.
Para esta corporación la consulta previa
libre en informada aplicable a grupos étnicos minoritarios de las que
hacen parte las comunidades negras no puede entenderse como un procedimiento
discrecional del Estado por el solo hecho de que se reputan propietarios del
subsuelo o en su efecto para garantizar un bien general sobre los particula=
res,
a contrario censo, se ha manifestado que esta figura tiene como finalidad
evaluar los riesgos que puedan afectar los aspectos culturales,
económicos, sociales, políticos y ambientales de estas
comunidades, donde gozan de derechos adquiridos históricamente por su
asentamiento y reconocidos en instrumentos internacionales y en la
Constitución nacional mediante el bloque de constitucionalidad, pues=
el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, se deriva de los derechos humanos como la v=
ida,
la diversidad cultural y el medio ambiente.
Por otro lado, el Dr. Carlos Gaviria Dí=
az,
en Sentencia T-652 de 1998, donde comunidades minoritarias fueron interveni=
das
en su territorio para la construcción de una hidroeléctrica s=
in
el agotamiento de la consulta previa, libre e informada.
En razón de lo anterior, la Corte
Constitucional, respecto la consulta previa, indico que:
“La
explotación de los recursos naturales en los territorios étni=
cos
o tribales debe hacerse compatible con la protección que el Estado d=
ebe
dispensar a la integridad social, cultural y económica de las
comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configu=
ra
un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia
como grupo humano y como cultura (Sentencia T-652 ,
1998)”
Básicamente la consulta previa tiene co=
mo
propósito generar espacios de concertación en donde el Estado=
en
su posición de garante y la comunidad como propietaria del territorio
puedan establecer formas amigables de explotación de los recursos
naturales sin que ello afecte la integridad social, cultural y econó=
mica
de las comunidades allí asentadas, pues en caso contrario se
estaría gestando una omisión administrativa que posteriorment=
e se
debe reparar y de cierta manera afecta a la seguridad jurídica, a la
institucionalidad y todas las bases del Estado social de Derecho.
Del mismo modo, la Sala Octava de Revisi&oacut=
e;n
de la Corte Constitucional mediante Sentencia T-745 de 2010, quien
conoció de una acción de tutela en contra de la Alcaldí=
;a
de Cartagena y el Consorcio Vial Isla Barú por llevar a cabo la cons=
ulta
previa ante las comunidades negras asentadas en el corregimiento de Pasacallos.
Manifestó la sala que la consulta previ=
a no
puede confundirse como una invitación por parte de la entidad
pública o privada facultada para desarrollar la obra para conocer so=
bre
la socialización del proyecto, que esta figura jurídica tiene=
una
connotación diferente y debe hacerse recomendablemente antes de tomar
las decisiones administrativas, pues lo que se procura es revisar aquellos
riesgos que pueden afectar la integridad territorial y por supuesto conveni=
r la
forma adecuada de intervención del territorio (Sentencia T-745 , 201=
0).
En el procedimiento de la consulta previa, la
comunidad en general y sus representantes, tendrán la oportunidad de
indicarles a las instituciones públicas cuál es su estructura
organizativa, esto es, los recursos naturales que utilizan para la
supervivencia, los patrones culturales y las condiciones ambientales en las=
que
pueden desarrollarse en dicho territorio, a partir de estas descripciones, =
las
partes deberán concertar la metodología para intervenir el
territorio y los compromisos de reparación en caso tal resulten
afectados, para nadie es un secreto que todas estas obras generan una
afectación parcial o total al medio ambiente.
Para evitar que la toma de decisiones sea
arbitraria, necesariamente el Estado colombiano debe realizar los esfuerzos=
que
sean necesarios para reglamentar el procedimiento de la consulta previa, en=
el
cual queden consignados los canales de comunicación a partir de
mecanismos coercitivos.
Finalmente, la Corte Constitucional en Sentenc=
ia
SU-123 de 2018, estableció que:
El
criterio para determinar la realización del proceso de consulta prev=
ia
era el de afectación directa, el Ministerio del Interior expidi&oacu=
te;
el Decreto 2353 de 2019, el cual dispuso que la Dirección de la
Autoridad Nacional de Consulta Previa expediría actos administrativo=
s de
procedencia y la oportunidad de consulta previa para la adopción de
medidas administrativas y legislativas y para la ejecución de los
proyectos, obras o actividades (Sentencia SU-123, 2018).
Hasta aquí se ha manifestado que por re=
gla
general la consulta previa libre e informada, opera cuando se comprueba la
existencia de una afectación directa por parte del Estado a
través de la intervención administrativa o legislativa a
realizar, esto de acuerdo con el Decreto 2353 de 2019, donde se indilgaron
algunas funciones y responsabilidades a entidades creadas por el ministerio=
del
interior encargadas de coordinar el procedimiento para el establecimiento de
las mesas de concertación para la efectividad de la consulta previa.=
De igual manera definió la
afectación directa como:
El
impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales culturales que constituyen la base=
de
la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Proce=
de
entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una me=
dida
es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una
comunidad afrodescendiente (Sentencia SU-123, 2018).
De cierta manera, la afectación directa=
se
puede comprobar en primer lugar a partir de la revisión de las
áreas objeto de intervención, las cuales al demostrarse que se
encuentran dentro de los territorios de las comunidades étnicas, de
manera automática se puede realizar las acciones necesarias para gen=
erar
los espacios de la consulta previa. De igual forma, esta afectación =
se
puede determinar a partir de la naturaleza de la intervención, si es
administrativo (actividades de explotación de recursos naturales, ob=
ras,
etc), o legislativos (mediante el establecimien=
to de
resoluciones, decretos, leyes o actos legislativos), ya que, pueden generar
afectaciones a los modelos comunitarios de estos grupos poblacionales.
En segunda instancia, el Consejo de Estado que
favoreció a las comunidades étnicas fue mediante la
Sección Cuarta con Radicación No. 25000-23-25-000-2005-01764-=
01
de 2005, al impugnarse un fallo de tutela que fue adverso a las comunidades
asentadas en territorios ancestrales, quienes solicitaron protección=
del
derecho a la consulta previa al no ser convocados a participar en el proyec=
to
de ley general forestal No. 25 de 2004, el cual afectaría directamen=
te
sus estructuras organizativas al ser sancionado (Sentencia No. 01764, 2005)=
.
En tal caso, manifestó la
corporación en dicha ocasión la ley al contener disposiciones=
de
interés particular para la comunidad, ya que, limitaba la seguridad
alimentaria, el modelo económico y las condiciones medioambientales =
como
consecuencia del contenido del proyecto de ley, que a su vez, desatienden l=
os
postulados de observancia del modelo organizativo de estas poblaciones debi=
do a
su afectación negativa, pues los efectos son irreversibles y los
derechos adquiridos y reivindicaciones sociales desconocidos, atentando en
contra de la existencia de las mismas.
De igual forma, mediante Radicado No.
54001-23-31-000-2005-01162-01 de 2006, que hizo referencia por una licencia
ambiental que recibió ECOPETROL, para explotación minera en
inmediaciones de una población tribal, en la que se impugnó u=
na
acción de tutela de un juez constitucional al fallar a favor de la
protección de los derechos fundamentales de dichas comunidades
(Sentencia No. 01162 , 2006).
Entre tanto, la corporación indic&oacut=
e;
que la tutela no era procedente por cuanto no se podría desconocer el
acto administrativo (licencia ambiental) porque la acción idó=
nea
para controlar dicho acto es la acción de nulidad y restablecimiento=
del
derecho. Sin embargo, acotó que la consulta previa bajo la óp=
tica
de transparencia y participación directa es una etapa anterior a la =
toma
de decisiones administrativas, en la que se debe garantizar los espacios pa=
ra
que las comunidades interesadas puedan presentar objeciones y observaciones=
en
el marco de protección de sus derechos colectivos. Lo anterior impli=
ca
que el alcance del procedimiento de la consulta previa debe versar en la
determinación del territorio, la identificación de la comunid=
ad
interesada, las convocatorias y metodologías de la reunión.
Como tercera instancia la Sección Segun=
da
del Consejo de Estado mediante Radicado No. 52001-23-31-000-2010-00089-01 de
2010, en cabeza de la consejera Ponente Bertha Ramírez de Páez
que resolvió en segunda instancia una acción tutela como
consecuencia de una autorización de una obra vial por INVIAS sin el
agotamiento de la consulta previa (Sentencia No 00089, 2010).
En este caso la corporación tutel&oacut=
e;
el derecho de las comunidades tribales debido a que la mera presentaci&oacu=
te;n
del certificado de presencia de comunidades o grupos étnicos no
evidencia la realización de la consulta, pues la finalidad de la fig=
ura
es poder realizar una concertación que permita la protección =
de
los modelos organizativos circunscritos en los contextos económicos,
ambientales y culturales.
Por último, el Consejo de Estado en Sección Quinta mediante el Radicado No. Rad. 25000-23-41-000-2015-00873-01 de 2016, indicó que la no ejecuci&oacu= te;n de la consulta previa en territorios donde hay presencia de comunidades &ea= cute;tnicas o tribales en aquellos asuntos que tratan sobre planes de desarrollo, dichas acciones representan una vulneración de este derecho, pues implicaría una afectación directa a su integridad cultural, económica y ambiental de su territorio (Sentencia No. 00873, 2016).<= o:p>
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
reiterado en diversas ocasiones que el mecanismo adecuado para generar la
protección de los derechos de las comunidades étnicas a la
consulta previa, libre e informada es la Acción Constitucional de Tu=
tela,
debido a su característica subsidiaria y de inmediatez, pues se enti=
ende
que la naturaleza de las intervenciones administrativas o legislativas pued=
en
ocasionar afectaciones irreversibles, desde esta perspectiva la tutela de l=
os
derecho fundamentales intrínsecos a la consulta previa debe propende=
r a
que sea eficaz y eficiente, si bien es cierto pueden existir otras ví=
;as
procesales, estas no cumplen la función inmediata de la acció=
n de
tutela.
En cuanto al requisito de inmediatez, ha
señalado la Corte Constitucional en Sentencia SU-383 de 2003,
indicó que:
“No existe en el ordenamiento un mecanis=
mo
distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas=
y
tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su dere=
cho
a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferenci=
a,
por consiguiente, compete al Juez de Tutela emitir las órdenes
tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta" (Sentencia SU- 383, 2003).
Es claro que las afectaciones generadas en los
territorios de las comunidades étnicas como las palenqueras y raizal=
es
por la realización de intervenciones administrativas y legislativas =
por
parte del Estado, además de suponer un riesgo irreversible a sus der=
echos
fundamentales reconocidos, en el ordenamiento jurídico colombiano la
única herramienta que puede proteger de manera inmediata estos derec=
hos
es la acción constitucional de tutela, pues las otras vías
judiciales tienen un procedimiento distinto, las cuales a su vez no
podrían evitar el efecto de las intervenciones estatales.
En cuanto al requisito de subsidiariedad, ha
señalado la Corte Constitucional Sentencia T-582 de 2017, que la
acción de tutela:
“Es
un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario,
que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz para la
protección de los derechos invocados, o cuando al existir otros medi=
os
de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Sentenc=
ia
T-582, 2017).
Lo anterior, es una consecuencia de que en
aquellos casos que el Estado a través de sus instituciones pretende =
la
ejecución de actividades, obras, proyectos o legislaciones que impli=
can
un riesgo inminente en los derechos colectivos de las comunidades asentadas=
en
territorios ancestrales, la acción de tutela puede operar de manera
transitoria para que sean protegidos dichos derechos, mientras los accionan=
tes
interponen los medios idóneos que permitan resolver de fondo el liti=
gio.
Asimismo, el Estado por tener la facultad de
administrar la cosa pública y con ello sus instituciones, deber&aacu=
te;
garantizarles a los asociados que éstas realizaran actos tendientes =
a la
construcción de una prosperidad en general y que si en la
realización de sus funciones o acciones para tal cumplimiento se com=
eten
afectaciones a los asociados estos deberán responder de manera
patrimonialmente hasta el punto de resarcir el derecho vulnerado.
La responsabilidad es utilizada en el jergo jurídico con diversos sentidos, muchas v=
eces
como deber, obligación o pena, la responsabilidad jurídica, no
puede desprenderse de la relación indisoluble con el Estado, ya que
desde su posición de garante deberá hacer cumplir las normas
legales, es decir, obligar a que los agentes de una comisión de
daño que vulnere derechos fundamentales a otro, a través de l=
as
herramientas jurídicas, como la conciliación, el arbitraje, e=
l proceso
civil, se repare de manera efectiva el daño causado, que puede supon=
er
una medida intramural si afecta a la vida o en su efecto una medida pecunia=
ria
si afecta el patrimonio.
La responsabilidad del Estado está
fundamentada en el Art 90 de la Constitución, que se mencionó
para definir el medio de control y, según este artículo, se
pregona de todos los servidores y entidades públicas pueden ser
responsables.
La forma de hacer efectiva esta responsabilidad
extracontractual es por medio de un proceso de reparación directa, q=
ue,
de acuerdo a lo establecido en la Constitución de 1991, artíc=
ulo
y 140 de la ley 1437 de 2011, debe realizarse por medio de control.
En este caso, la jurisprudencia constitucional=
y
administrativa, ha indicado que para que se configure la responsabilidad del
Estado deben cumplirse (3) situaciones:
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style=3D'mso-list:Ignore'>●Todo el contenido de LATAM Revista
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LATAM Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales y
Humanidades, Asunción, Paraguay.
ISSN en línea:
2789-3855, febrero, 2026, Volumen VII, Número 1 p 1287.
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